行政協議效力審查規則探究

周明

伴隨著政府職能轉型與管理理念創新，合作行政已經成為“新常態”， 行政協議①本文對“行政協議”、“行政合同”、“行政契約”不作刻意區分，視具體語境交替使用。在公共管理領域的應用日益廣泛。行政協議得到立法確認并被明確納入行政訴訟受案范圍，及時遏制了行政協議“遁入私法”的危險趨勢，行政協議亦借此實現從學術概念到法律術語的華麗轉身。然而立法的長期留白導致行政協議的效力審查規則缺失，法院在審理此類案件時常面臨法律規則模糊、莫衷一是的窘境。本文通過考察行政協議從成立到生效的過程，探究行政協議效力審查規則。

一、求問：由兩則案例引發的思考

案例一：某公司與某市國土資源局解除土地使用合同糾紛

上訴人某市國土局與被上訴人某公司于1995年5月12日簽訂《外商投資企業土地使用合同》，并在該合同的第19條約定：“本合同經有權一級機關批準后生效”。合同簽訂后，上訴人未依約報批致使土地被有權機關無償收回，繼而上訴人于2001年4月5日下達“收回國有土地使用權決定書”。二審中上訴人提出，該合同明顯違反了《某省外商投資企業用地管理辦法》第8條關于簽訂合同的時間必須在征地審批之后的規定，因而合同無效。二審法院經審理認為，上訴人未向有權批準機關某省人民政府報批被上訴人的征用地手續，未滿足合同約定的生效條件，因此合同未生效。

案例二：某公司等與某市建設委員會公共客運經營權出讓行政合同糾紛

1998年9月8日，某公司與某市建委簽訂《公交經營權出讓協議》。協議簽訂后，雙方在履約過程中就公交市場管理秩序、經營權轉讓等問題產生糾紛，某市建委以某公司變相轉讓公交經營權為由，作出行政決定解除《公交經營出讓協議》。該案二審法院認為，被訴《公交經營權出讓協議》屬準予某公司進入某市公共交通市場的特許經營協議，性質為行政合同。行業主管部門以協議方式實施特許經營的，除應遵守民事法律的有關規定外，還應遵守行政法律、法規、規章的特別規定。根據原建設部《城市公共客運交通經營權有償出讓和轉讓的若干規定》第7條的規定，某市不具備公共客運交通經營權出讓的法定條件。本案某市建委未按照原建設部、交通部等五部委《關于清理整頓城市出租車等公共客運交通的意見》第4條的規定進行清理整頓，亦未報請某省人民政府批準，故認定其與某公司簽訂的特許經營協議無效。

思考一：行政協議適用何種效力審查模式？

行政協議是行政性和契約性的融合體，其效力審查應當適用行政行為效力規則還是合同效力規則，抑或二者兼而有之，實務中存在不同的觀點。案例一傾向于合同效力規則，約定條件未成就即屬于未生效合同。案例二傾向于行政行為效力規則，被訴合同因違反原建設部《城市公共客運交通經營權有償出讓和轉讓的若干規定》第7條與原建設部、交通部等五部委《關于清理整頓城市出租車等公共客運交通的意見》第4條的規定而被認定為無效，系典型的行政行為合法性效力審查思路。單純的適用行政行為效力規則或者合同效力規則能否完整評價行政協議的效力？各自又存在怎樣的局限性？

思考二：行政協議效力審查如何適用法律？

上述兩則案例都以行政合同糾紛納入行政訴訟程序審理，但是在效力審查的實體法律適用方面卻呈現出明顯的“民法化”傾向。案例一中，法院依據《合同法》第45條“當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效”的規定，以約定生效條件未成就為由認定被訴合同未生效。案例二中，法院認為“行業主管部門以協議方式實施特許經營的，除應遵守民事法律的有關規定外，還應遵守行政法律、法規、規章的特別規定”。從上述表述的語言邏輯來分析，法院似乎認為民事法律規范應當優先于行政法律規范適用。行政協議兼具行政法律關系的特征和合同的形式，“既照顧協議的性質，又照顧是行政行為的特性”②2015年4月27日最高人民法院行政庭李廣宇副庭長在新聞發布會上答記者問的發言，載http：//www.jianshu.com/p/f5c2564f4385，2017年7月23日訪問。的兩分法制度設計，對法官適用法律提出了更高的要求。

思考三：行政協議成立后生效前處于何種效力狀態？

一般而言，具備法定成立要件的行政協議成立后即生效，但是依法律、法規規定須經其他機關批準方能生效或者協議雙方約定附生效條件的，行政協議成立后生效前的效力狀態，實踐中法院對此存在不同的認識：案例一中法院以約定生效條件未成就為由認定被訴合同未生效，案例二中被訴特許經營協議因未經有權機關批準而被法院認定無效?！盁o效”和“未生效”是否意味著行政協議成立后生效前不具有任何效力？行政協議成立后生效前雙方的權利義務關系處于何種狀態？司法實踐未能對上述問題作出令人滿意的回應。

二、反思：行政協議效力審查模式及其局限性

在公私法二元分立的影響下，實踐中行政協議的效力審查主要以行政行為合法性審查模式、合同效力審查模式與拆分審查模式為主。行政協議兼具行政性和契約性，單獨適用抑或拆分后分別適用公法、私法的效力規則均難以對其進行全面評價并準確判斷其效力。

（一）行政行為合法性審查模式及其局限性

從熟悉的“行政行為合法性審查”到較為陌生的“行政協議效力審查”，行政審判法官面臨著諸多挑戰，容易無意識的陷入“行政行為合法性審查”的窠臼。行政行為合法性審查模式以“行為-結果”二元化為效力判斷對象基準，“行為基準以形式法治為導向，彰顯秩序的價值，結果基準以實質法治為導向，著眼于維護行政目的的正當性”③江必新：《行政行為效力判斷之基準與規則》，載《法學研究》2009年第5期。。某市住房和城鄉建設局與某供熱有限公司等政府特許經營協議一案中，法院適用的即是上述審查思路：從行為基準進行判斷，被訴政府特許經營協議的簽訂違反了《行政許可法》所要求的法定程序應予以撤銷；從結果基準進行判斷，被訴政府特許經營協議撤銷會對公共利益造成重大損害；把行為和結果結合起來，不予撤銷而確認其違法。

行政行為合法性審查模式把行政協議比照具體行政行為進行處理，難以回應行政協議中的契約自由訴求，導致判決說理部分語焉不詳。典型案例如某天然氣有限公司與某縣人民政府收回工業燃氣特許經營權上訴案，該案件中政府一方解除特許經營協議的理由實際上是較典型的預期違約問題，但承辦法官仍沿用行政行為合法性審查的思路，在未對預期違約問題進行詳細論述的情況下“不明就里”地支持了政府的主張。雖然該案件在實體上沒有問題，但是無疑會嚴重地減損行政判決的公信力。

此外，行政協議并非僅僅只是單個具體行政行為與契約合意的融合，從協議的成立到生效過程中可能存在多種形式的行政處理④參見章志遠：《新〈行政訴訟法〉實施對行政行為理論的發展》，載《政治與法律》2016年第1期。（“行政處理”同“具體行政行為”，與我國臺灣地區行政法學中的行政處分相當，下文不作具體區分）行為。以PPP協議為例，可能涉及項目審批規劃、政府特許經營權授予、國有土地出讓、項目監督管理等多項公權力的行政處分行為。上述行政處分的容許性與合法性狀態各異，究竟如何影響行政協議的效力？適用于單一具體行政行為效力審查的行政行為合法性審查模式難以解答上述問題。

（二）合同效力審查模式及其局限性

合同效力審查模式主要審查行政協議中契約關系的效力。合同效力規則從尊重當事人的契約自由出發，進而調整雙方的利益關系。案例一中，被訴國有土地使用合同雖然納入了行政訴訟程序審理，但是卻適用了合同效力審查模式，法院認為被訴合同未滿足合同約定的生效條件，因而該合同未生效。而上訴人提出的“該合同明顯違反了《某省外商投資企業用地管理辦法》第8條關于簽訂合同的時間必須在征地審批之后的規定，因而合同無效”的答辯理由，由于超出了合同效力審查模式的射程而難以得到合理解釋。合同效力審查模式無法審查作為契約關系原因存在的行政處分，使得行政機關幾乎享有“審查豁免權”，加劇了行政協議雙方權利義務關系的失衡。

當前我國大陸部門法理論研究中，民法學以萬法之母的姿態牢牢掌握著話語權的主導地位，與之相對的是行政法學研究的薄弱，這導致實踐中呈現出行政協議及其糾紛解決的“私法化”傾向。行政行為具有公定力，需要盡量保持行政契約的穩定性，與合同無效事由過寬之間存在一定的沖突。我國臺灣地區學者林明鏘亦認為，“行政契約本質不應使其動輒無效，且盡量縮小其無效原因之特性，與民法有關契約可能無效的原因不盡吻合。”⑤林明鏘：《行政契約法研究》，臺灣翰蘆圖書出版有限公司2006年版，第118頁。行政協議一體適用合同效力審查模式就抹滅了自身的公益性，因而必須從公共利益的角度予以特別的考慮。

（三）拆分審查模式及其局限性

拆分審查模式即將行政協議中的行政處分和契約合意進行人為地拆解，行政處分適用行政行為合法性審查，契約合意適用合同效力審查。某房地產開發有限公司訴某縣人民政府行政協議案中，法院認為政府的土地出讓行為違反了國土資源部出臺的《閑置土地處置辦法》第21條之規定，契約部分直接援引合同法第3條、第4條、第94條之規定，認為簽訂成交確認書的目的已無法實現，該成交確認書應當予以解除。拆分審查模式表面上看似乎符合行政協議“權力歸行政，協商歸民事”的兩分法制度設計，亦是努力將行政協議嵌入現有法律制度的無奈之舉。然而行政協議是行政性要素和契約性要素的融合，并非簡單的拼加，人為地拆解并分別進行效力審查破壞了行政協議內在的有機聯系?！斑@種削足適履的處理模式，無疑在解決了部分問題的同時引發了更多的問題，在簡單化處理的同時使問題變得更加復雜，不宜提倡?！雹藿匦拢骸吨袊姓贤芍贫龋后w系、內容及其構建》，載《中外法學》2012年第6期。

我國臺灣地區借鑒德國行政法上的雙階理論審查行政契約的效力，與拆分審查模式如出一轍。以BOT協議為例，雙階理論認為前階段甄選公告為行政處分，后階段投資契約屬行政契約。我國臺灣地區ETC案⑦臺灣高等行政法院94年訴字第752號判決。中，法院認為甄審公告對合格入圍申請人于協商程序違反平等原則及公益原則，認定甄審程序違法，進而“依促參法之甄選最優申請人之行政處分，因違法被撤銷最優申請人資格者，則建置營運契約因而無效?！钡且蛘鐚彸绦蜻`法導致ETC營運建置契約歸于無效，造成政府、契約相對人與社會公眾三方皆輸的局面恐非行政契約制度設計的初衷，尤其涉及重大公共利益是否應重新調整，已經引發眾多學者予以反思。學者程明修提出，“雙階理論的過度擴張適用，使得它變成了一個負荷過量的定理，適用上的種種矛盾已經造成法律關系變得更加混沌。”⑧程明修：《雙階理論之虛擬與實際》，載《東吳大學法律學報》第15卷第2期。雙階理論將同一事件的兩個階段行為，分別定性為公法上的行政處分及私法上的契約關系，這種法律擬制理論除違背單一生活法律關系應一體處理的原則，區別第一階段與第二階段行為亦常有區分困難或保護漏洞發生，多為學者所詬病。

三、檢視：行政協議效力審查法律適用

法律適用是行政協議效力審查的前提和基礎。縱覽理論與實踐，各個國家在行政協議效力審查的法律適用上呈現出復雜的法律圖景，主要存在單一適用和復合適用兩種模式。單一適用模式中，英美法系國家傾向于適用私法，法國則直接適用行政法，其擁有較為完善的行政協議法律制度。復合適用模式主要以德國、葡萄牙等為代表，有的國家公法為主私法為輔，有的國家私法為主但受公法約束，有的國家則不區分公法與私法的適用先后順序。從我國行政協議的立法與實踐出發，行政協議效力審查應當優先適用行政法律規范，準用民事法律規范，并參照適用規章。

（一）優先適用行政法律規范

行政協議作為行政機關實現行政管理目標的一種方式，其本質上是雙方行政行為，在締約雙方之間成立了行政法上的權利義務關系。行政協議應當依照行政訴訟法進行司法審查，優先適用行政法律規范乃順理成章，應無異議。立法機關的權威意見亦實際上確立了行政協議案件中優先適用行政法律規范的原則。就行政協議合法性審查的依據而言，違反法律、行政法規的規定會導致無效，實踐中已無爭議。衛輝市公路管理局與呂緒屯村委會其他合同糾紛案⑨河南省衛輝市人民法院（2010）衛民初字第836號民事判決書。中，法院認為被訴協議嚴重違反《土地管理》第12條與《土地管理法實施條例》第6條第2款的規定而屬無效協議。

（二）準用民事法律規范

行政協議的“兩分法”制度設計決定了行政協議案件的審理除了適用行政法律規范外，也要準用民事法律規范?！皽视门c單純之所謂適用不同，單純之適用乃法律明定關于某一事項之規定，直用于某一事項；而準用則并非對于所準用之規定完全適用，仍應依事件之性質而為變通之適用者是也。”⑩鄭玉波：《法學緒論》，三民書局1994年版，第65頁。新行政訴訟法司法解釋第14條規定：“在適用行政法律規范的同時，可以適用不違反行政法和行政訴訟法強制性規定的民事法律規范”。上述規定借鑒準用的立法技術為行政協議效力審查適用民事法律規范提供了依據?！暗珜嵸|上仍須面對‘行政行為合法性審查’與‘合同法律行為效力審查’因天然構造不同引發的內在沖突?！盵11]陳無風：《行政協議訴訟：現狀與展望》，載《清華法學》2015年第4期。

行政協議案件中準用民法存在以下幾個前提，即首先行政法上沒有相關規定，其次適用民法不違反行政法的基本原則，再次，若適用民法產生沖突則必須予以調整。吳庚教授主張“以變換原則代替類推適用”[12]吳庚：《行政法之理論與實務》，三民書局2012年版，第34頁。，變換原則立足于行政法特性與思維，吸收和借鑒民法的法理思維、架構體系，并作適當的聯結，轉換為行政法法理或結構論述，而非簡單奉行“拿來主義”。在行政協議合法性判斷過程中無需繼受《合同法司法解釋（二）》第14條的規定再區分為效力性強制規定和管理性強制規定。行政協議作為實現行政管理目標的一種方式，基于行政機關自我拘束原則，亦應遵循管理性強制規定。

（三）參照適用規章

新行政訴訟法中對規章的法律定位是“參照”，而非依據，使得規章在司法適用上可能面臨著被束之高閣的尷尬窘境。對于行政協議合法性審查的依據是否包含行政法規以下的規范，實務中仍然存在爭議。案例二中，原建設部、交通部等五部委《關于清理整頓城市出租車等公共客運交通的意見》這一規范性文件成為法院認定被訴行政合同無效的依據。而駐馬店艾瑞克多媒體寬帶網絡有限公司訴駐馬店市廣播電視局合同糾紛案[13]河南省高級人民法院（2002）豫法民二初字第30號民事判決書。中，法院認為合同法第52條規定的是違反法律和行政法規強制性規定的合同無效，違反行政規章的合同并不當然無效。

筆者認為，規章應當成為行政協議合法性審查的依據，在不損害社會公共利益的情況下，違反規章的行政協議應當無效。目前我國立法對行政協議的規制形式主要體現為行政規章，包括地方政府規章和部門規章。規章作為一種最經常、最普遍、最基層的法律規范形式，將法律、法規具體化、細則化，使其更具有可操作性，是行政機關實施行政管理行為最直接的依據。只要不與法律、行政法規相抵觸，規章應當作為行政協議合法性審查的依據得到同等適用。域外的司法實踐亦表明，所有位階在行政協議之上的規范性文件對于行政機關均具有約束作用，都可以成為合法性審查的依據。

四、探索：行政協議效力審查路徑構建

雖然行政協議效力規則的相關立法尚存在缺位，但是司法作為維護社會公平正義的最后一道防線卻不能無所作為。行政協議的效力審查應當構建行政處分容許性、行政處分合法性與契約行為效力三維一體的審查模式，并在綜合考量監督公權力，保障私權利，平衡公私利益的價值基礎上作出最終的效力判斷。

（一）有限度并用：行政處分的容許性

行政機關必須擁有裁量權，或所謂“處置余地”，始得締結行政契約。行政機關與相對人締結行政契約后，于契約之外通過行政處分單方變更或者解除契約的情況在實踐中并不罕見，造成對締約相對人的突襲。行政機關“約外行政”背離了行政契約的合意本質，致使其失去獨立于單方行政行為制度的意義了?！笆聦嵣?，行政法領域已被行政處分所占據，行政契約受到嚴重擠壓。”[14]黃錦堂：《行政契約法主要適用問題之研究》，載臺灣行政法學會主編《行政契約法與新行政法》，元照出版公司2002年版，第11頁。我國臺灣地區行政契約并用行政處分成為常態且大部分得到“行政法院”的認可，這也造成并用行政處分呈現泛濫之勢，致使相對人利益難以得到有效保護。對此我國臺灣地區學者已經開始反思，學者林明鏘認為，“行政契約與行政處分具有競爭及取代關系”[15]林明鏘：《行政契約與行政處分：評最高行政法院八十八年度判字第三八七號判決》，載《臺大法學論叢》第33卷第1期。，并提出了“雙行為并用禁止”的觀點。學者葛克昌亦主張，“基于行政契約不容割裂原則，行政機關不得半途改以行政處分代替之，亦不得以行政處分終止行政契約，以免有失公平，形成名為契約，實為處分之漏洞，并造成法律關系無法確定。”[16]葛克昌：《公立教師解聘等爭訟之救濟途徑——最高行政法院九十八年七月份第一次聯席會議決議》，載《月旦裁判時報》第2期。

行政協議應當有限度容許并用行政處分，但應當限于協議雙方約定、法律直接規定與維護公共利益。協議雙方可以約定行政機關以授益行政處分的方式履行相應義務，比如政府特許經營協議中的行政許可。學者江嘉琪認為，行政契約與行政處分不得并用為原則，得并用之例外情形包括明確之法律授權和足夠之法律依據。[17]江嘉琪：《行政契約關系與行政處分之容許性》，載《律師雜志》第303期。申言之，如果僅是使法律上已確定的義務成為契約內容，則容許嗣后作成行政處分；若相對人因行政契約而負擔新創設的義務，則不得作成行政處分。行政機關為了維護公共利益可能以行政處分的方式行使單方變更權。公共利益乃抽象概念，若由行政機關主觀判斷，則可能面臨行政機關既當運動員又當裁判員的尷尬局面。為防止行政機關濫用職權，法律應當賦予相對人相應的訴權，由法院對是否屬于公共利益以及是否構成“重大侵害”作出最終裁判。

欠缺容許性的行政處分是否構成重大且明顯瑕疵，而使其當然無效，抑或僅是得撤銷瑕疵，學界尚未達成共識。筆者認為，不具容許性的行政處分若其本身不存在無效事由，則屬違法可撤銷的行政處分?！耙赖聡鴮W說之多數見解，不具容許性之行政處分，應屬得撤銷之行政處分，但若行政機關明知其欠缺處分之權能，而仍執意以行政處分之形式強制其契約請求權之實現，則有可能構成‘形式之濫用’，而使該行政處分歸于無效。”[18]前引[17]。行政處分的容許性審查將無關的行政處分排除在外，但是尚未解決行政處分對行政契約效力影響的問題。

（二）“近因理論”：行政處分的合法性

行政協議作為行政機關實現行政管理目標的一種手段，其效力審查必須判斷行政處分的合法性問題。不同于單方的具體行政行為，行政協議中行政處分的情況相比而言就比較復雜了，既有行政協議發生原因的行政處分，如土地房屋征收補償協議中的行政征收決定，又有行政機關履行約定義務的授益行政處分，亦有行政機關行使行政優益權的行政處分，行政處分出現的方式不一而足。適用于具體行政行為的合法性審查模式面對行政協議中多樣化的行政處分顯得力有不逮。

筆者認為可以借鑒英美合同上的“近因理論”（proximate cause），考察具體行政協議與實現公共利益、行政管理職能之間的因果鏈條，截取最接近該行政協議因果鏈條的行政行為作為其合法性審查的主要對象。[19]崔建遠：《行政合同族的邊界及其確定根據》，載《環球法律評論》2017年第4期。以政府特許經營協議為例，行政機關依法定職權和程序對協議相對人的資格進行認定和甄選，系行政許可行為，通過考察因果鏈條可發現，此行政許可行為是與實現公共利益、行政管理職能之間關系最密切的行政行為。該行政許可行為若存在違反法律、法規、規章的規定，超越法定職權，重大且明顯的程序瑕疵等情形，將被評價為違法，進而該政府特許經營協議也將被認定為無效，除非會對國家利益和公共利益造成重大侵害。而在政府特許經營協議履行過程中行政機關對項目運營監管作出的行政處分、依法收回特許經營權、單方解除協議決定等行政行為，即使經審查被認定為違法，亦不會直接導致政府特許經營協議歸于無效?！敖蚶碚摗狈险軐W的一般原理，即主要矛盾對事物的發展起決定性作用，亦契合法學的基本理論，值得借鑒。

（三）效力分層理論：契約行為的效力

行政協議成立后，有的效力隨即產生，有的效力則在法定或約定的條件達成之時才產生，條件達成之前行政協議應當處于未生效狀態。效力分層理論認為，契約的效力可以依不同階段而進行分層，包括確定力、羈束力、實現力。[20]江必新：《行政協議的司法審查》，載《人民司法·應用》2016年第34期。應用效力分層理論審查契約行為之效力，擺脫了“生效與未生效”、“有效與無效”的固有分析框架束縛，有助于更好地確定行政協議締約雙方的權利義務與應當承擔的責任。

1.行政協議成立即具有確定力。為了維護行政協議法律關系的穩定，行政協議一旦成立即具有確定力。所謂確定力，“是指行政主體不得任意改變已確定的行政行為，又稱為不可變更力或一事不再理原則?！盵21]葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國人民大學出版社2002年版，第99頁。確定力意味著締約雙方均應當遵守行政協議確定的義務，不得就同一事項尋找新的締約對象，應嚴格履行守約義務。締約雙方針對行政協議所存在的瑕疵，應當依照法定期限和程序尋求救濟，任意一方非經法定理由和法定程序不得任意改變成立的行政協議。為了維護公共利益的需要，行政機關也須依照法定程序行使行政優益權。

2.報批義務具有羈束力。須批準的行政協議成立后，對負有報批義務一方即產生羈束力。與報批義務有關的條款，獨立于行政協議整體未生效狀況而發生法律效力。學界和司法界的主流觀點認為，報批義務是合同被批準前依誠實信用原則而產生的法定義務。已經生效的報批義務是為了推動整個行政協議以后完全生效而出現的。即便行政主體與協議相對人并未就報批義務進行約定，亦可通過行政審批程序慣例進行推定。基于報批義務的雙重屬性，即“它既是整個合同發生效力的先合同義務，也是合同在生效前法律或當事人使合同發生法律效力而規定或約定的合同義務”[22]吳光榮：《行政審批對合同效力的影響：理論與實踐》，載《法學家》2013年第1期。，違反報批義務可采取締約過失責任與違約責任競合方式處理。依照規章須經批準方能生效的行政協議，在未經批準之前的履行行為不宜徑直認定為無效，嗣后能夠補正審批程序亦應有效。行政機關的審批系行政處分，是立法者基于法律家長制的考慮對行政協議效力進行的特殊控制。因為規章和行政協議的目的均是為了維護公共利益，所以應當允許行政協議在一定程度上突破規章的審批規定。若審批手續嗣后無法補正的，已經履行的部分可依不當得利規則在當事人之間進行返還。

3.擬制條件成就督促生效條件義務履行。對于附生效條件的行政協議而言，所附條件的具體內容系雙方意思自治的范疇，基于誠實信用和信賴保護原則，負有成就條件的義務一方均應當積極履行相應義務。《合同法》第45條第2款規定：“當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就；不正當地促成條件成就的，視為條件不成就。”上述規定基于任何人不得因背信行為而獲益的一般原則，在不違反公共利益的情況下，應當予以準用于行政協議。行政機關若以行政處分的方式惡意阻止或促成生效條件，則可判決撤銷行政處分，行政協議當然生效。“擬制條件成就的考量實則是對當事人利益的再分配，因而當涉及公法上的價值考量時，較難存在突破的空間?！盵23]尚連杰：《擬制條件成就的法理構造》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2017年第4期。即法定條件下不適用擬制條件規則。案例一中，上訴人某市國土局未在法定期限內向有權機關履行報批手續，但有權機關批準系法定程序，不應當擬制條件已經成就。法院認為某市國土局不積極履行報批手續與其作為一級人民政府的土地管理職能部門應當恪守的政府信譽極不相稱，應當承擔責任。

4.行政協議生效后具有實現力。附期限的行政協議在期限屆至前，出于維護公共利益的緊迫性，若無重大且明顯瑕疵，履行行為應當推定有效，接近于具有實現力。已經成立且尚未具備生效要件的行政協議還不具有實現力，雙方約定的給付義務未生效，不履行給付義務將不構成違約。但生效行政協議具有的實現力如何保障，與單方行政行為的執行力有何異同？單方行政行為的執行力基于其公定力，即單方行政行為一經作出推定其持續有效，除非有權國家機關依照法定程序撤銷或宣告無效。學界目前對行政協議是否具有公定力還未達成共識。筆者認為行政協議應當具有公定力，原因如下：首先，代替行政處分的行政協議應當適用與單方行政行為相同的效力規則，協議相對人的契約自由非常有限；其次，公共事業特許經營協議、公共工程和公共服務采購協議等在行政協議中占有很大比例，這類行政協議的履行不應當因協議的合法性及其效力存有爭議而中斷，否則將使公共服務領域（自來水供應、公共交通、城市環衛等）陷入混亂；再次，行政協議的合法性爭議及違法瑕疵并不必然導致其無效或者可撤銷，為了維護公共利益即使違法仍然需要繼續履行；最后，以國庫為基礎的國家信用能夠為協議相對人的權利提供充分保障。[24]藺耀昌：《行政契約效力研究》，法律出版社2010年版，第87頁～88頁?；谏鲜隼碛?，行政協議具有公定力，其實現力可參照單方行政行為的執行力。

（四）行政協議效力審查的原則

傳統的形式法治觀念把合法性和效力做較簡單的對應，認為合法即有效，違法即無效，這已經難以適應實踐發展的需要。事實上，合法性只是行政協議效力判斷的價值面向之一，除此之外還包括公益性、合目的性、正當性、效能性等多重價值。具體個案效力審查中應堅持公益優先原則、合目的性原則以及效力從寬原則。

1.堅持公益優先原則。維護公共利益是行政協議所要追求的重要目標，亦是行政協議成立的預設前提。行政機關為了實現公共利益或者行政管理目標而與為了獲取個人利益的行政相對人達成合意締結契約，雙方各取所需，這是行政協議能夠成立的基礎。當公益與私益發生沖突時，必須堅持公益優先的原則，各國行政協議制度中行政機關均享有行政優益權。當前我國政府和企業間以特許經營權授予為基礎的PPP項目合作模式蔚然成風，由于政府自身原因，例如“新官不理舊賬”而侵害協議相對人權利的案例在實踐中屢見不鮮，此類政府特許經營協議往往涉及國家利益和社會公共利益，法院在審查此類政府特許經營協議效力時必須堅持公益優先原則。為了維護公共利益而行使行政優益權則必須對協議相對人予以合理的補償，但僅限于直接利益損失。

2.堅持合目的性原則。行政協議的內容必須圍繞實現行政管理目標而展開，依法成立的行政協議可能因不合目的性而被認定為無效。堅持合目的性原則是為了防止行政機關通過契約的形式販賣權利而謀取不正當利益，抑或憑借行政強權在行政協議中進行“不正連結”，侵害個人合法利益。德國聯邦行政程序法有“不正連結”禁止的規定，“行政契約中之雙務契約，若所規定的對價給付依其整體情況不相當時構成契約無效事由。”[25]前引[14]。上述無效事由的規定似乎有過度規范之嫌，可賦予協議相對人撤銷權。德國與我國臺灣地區將行政機關只享權利而不負義務的行政契約稱為“跛足行政契約”[26]李建良：《行政契約的概念、有效性及行政法上請求權》，載《臺灣法學雜志》第107期。，亦可通過不正連結禁止原則檢視其效力。法國行政法上將行政機關于行政協議之外實施的公權力稱為“王之行為”[27]張惠東：《法國行政契約之履行——比較法國行政契約法》，載《立憲國家之課題與挑戰：許志雄教授六秩華誕祝壽論文集》，臺灣元照出版公司2013年版，第9頁。，因此給協議相對人增加的履約成本要予以補償。

3.堅持效力從寬原則。行政機關飽受法令拘束而困擾不已，靈活性亦應成為我國行政法的重要價值追求。“行政任務復雜而多變，要求所有的行政事務都先由法律、法規或規章事先作一般性規定也不現實。過分束縛行政機關的手腳，人民的利益會反受其害?！盵28]楊登峰：《行政法定原則及其法定范圍》，載《中國法學》2014年第3期。法院應當堅持效力從寬認定，從而避免代替行政機關成為行政決策者。對于有瑕疵的行政協議不宜直接認定為無效，應當區分一般瑕疵和重大且明顯瑕疵，行政協議在輕微違法瑕疵可補正的情況之下亦可被視為有效，這是維護行政協議穩定性和保護相對人信賴利益的必要。

結語

目前行政協議的理論研究多集中于宏觀的制度架構，而缺少司法審判實踐中亟需的精細化實務操作研究。理論研究與立法的嚴重滯后，特別是行政協議的效力審查規則不明，致使行政協議的司法審查面臨窘境。效力規則制度是行政協議的生命線，關乎行政協議制度的安定性。價值判斷與利益衡量是司法的重要標尺，行政協議的效力審查由于涉及到多種價值與利益的權衡，離不開法官的主觀判斷，因而難以建立一套一勞永逸的公式化效力審查規則體系。希望借此文的探討讓行政協議的效力審查向相對確定的方向前進，以求起到拋磚引玉之效。