非法改變林地用途和非法開墾林地案件的處理

趙文清

有執法者問，行為人未經林業主管部門同意，擅自在集體林場開采礦產，毀壞林木13棵，破壞的林地面積達4.9畝，我們依據《中華人民共和國森林法實施條例》（以下簡稱《森林法實施條例》）第四十三條第一款關于“未經縣級以上人民政府林業主管部門審核同意，擅自改變林地用途的，由縣級以上人民政府林業主管部門責令限期恢復原狀，并處非法改變用途林地每平方米10元至30元的罰款”的規定，對違法行為人處以責令限期恢復原狀，并處非法改變用途林地每平方米15元的罰款。現在，領導以及上級部門提出要求，毀壞林木的行為也應當給予處罰。我們是在同一份決定書上依據《中華人民共和國森林法》（以下簡稱《森林法》）第四十四條第一款關于“違反本法規定，進行開墾、采石、采砂、采土、采種、采脂和其他活動，致使森林、林木受到毀壞的，依法賠償損失；由林業主管部門責令停止違法行為，補種毀壞株數一倍以上三倍以下的樹木，可以處毀壞林木價值一倍以上五倍以下的罰款”的規定，給予行政處罰，還是應當再行立案，給予行政處罰？

非法采礦毀壞林木，在全國許多省份都較為常見，且容易與非法開墾林地、毀壞林木相混淆。以下就如何處理這類案件，筆者談一些個人看法。

一、非法采礦毀壞林木的處理方案

面對非法采礦毀壞林木，不僅立法者的處理方案有一個變化的過程，而且執法者的現行做法也并非一成不變。

（一）立法者的處理方案

對同樣的一個行為，究竟應當如何定性，取決于立法者的態度和選擇。如何處理非法采礦毀壞林木，在《森林法》《森林法實施條例》中存在不同的解決方案。

1.《森林法》（1985年1月1日起施行）的解決方案。《森林法》第十八條第一款規定，進行勘查、開采礦藏和各項建設工程，應當不占或者少占林地；必須占用或者征收、征用林地的，經縣級以上人民政府林業主管部門審核同意后，依照有關土地管理的法律、行政法規辦理建設用地審批手續，并由用地單位依照國務院有關規定繳納森林植被恢復費。森林植被恢復費專款專用，由林業主管部門依照有關規定統一安排植樹造林，恢復森林植被，植樹造林面積不得少于因占用、征收、征用林地而減少的森林植被面積。上級林業主管部門應當定期督促、檢查下級林業主管部門組織植樹造林、恢復森林植被的情況。問題是，如果當事人未經林業主管部門審核同意擅自開采礦藏并毀林，即非法采礦并毀壞林木，應當如何處罰呢？能否依據《森林法》第四十四條第一款的規定予以處罰？個人看法是：（1）如果將第四十四條第一款與第十八條第一款、第二十三條第一款進行比較，可以看出，第四十四條第一款不是為第十八條第一款準備的，而是為第二十三條第一款準備的。第二十三條第一款明確規定“禁止毀林開墾和毀林采石、采砂、采土以及其他毀林行為”。兩個條款的銜接可謂“天衣無縫”，唯一不同的是第四十四條第一款增加了毀林采種和毀林采脂兩種行為。（2）《森林法》雖然明確要求，開采礦產必須占用或者征收、征用林地的，應經縣級以上人民政府林業主管部門審核同意，但是，《森林法》中并沒有為“未經林業主管部門審核同意擅自開采礦藏”的行為，設置一個明確的處罰條款。是否應當及如何處罰這種行為，有待執法者對現有條款做出解釋。（3）第二十三條第一款的“其他毀林行為”，應當包括與“毀林開墾和毀林采石、采砂、采土”屬于同等類型的毀林行為，如“毀林采種”“毀林采脂”“毀林采礦”等。由此，第四十四條第一款中的“其他活動”也就可以解釋為包括“采礦”這類活動。這樣，對“未經林業主管部門審核同意擅自開采礦藏”并毀壞林木的行為，即非法采礦毀壞林木，可以依據第四十四條第一款予以處罰。

綜上，針對非法采礦毀壞林木，《森林法》并未設定明確的處罰條款。但如果將“采礦”作為“其他活動”之一種，那么對“未經林業主管部門審核同意擅自開采礦藏”，“致使森林、林木受到毀壞的”行為，就可以依據第四十四條第一款之規定，以非法采礦毀壞林木定性處罰。遺留的問題是：對非法采礦未毀壞林木的行為，如何處理呢？

2.《森林法實施條例》（2000年1月29日起施行）的解決方案。《森林法實施條例》第十六條規定，勘查、開采礦藏和修建道路、水利、電力、通訊等工程，需要占用或者征收、征用林地的，必須遵守下列規定：（1）用地單位應當向縣級以上人民政府林業主管部門提出用地申請，經審核同意后，按照國家規定的標準預交森林植被恢復費，領取使用林地審核同意書。用地單位憑使用林地審核同意書依法辦理建設用地審批手續。占用或者征收、征用林地未經林業主管部門審核同意的，土地行政主管部門不得受理建設用地申請。（2）占用或者征收、征用防護林林地或者特種用途林林地面積10公頃以上的，用材林、經濟林、薪炭林林地及其采伐跡地面積35公頃以上的，其他林地面積70公頃以上的，由國務院林業主管部門審核；占用或者征收、征用林地面積低于上述規定數量的，由省、自治區、直轄市人民政府林業主管部門審核。占用或者征收、征用重點林區的林地的，由國務院林業主管部門審核。（3）用地單位需要采伐已經批準占用或者征收、征用的林地上的林木時，應當向林地所在地的縣級以上地方人民政府林業主管部門或者國務院林業主管部門申請林木采伐許可證。（4）占用或者征收、征用林地未被批準的，有關林業主管部門應當自接到不予批準通知之日起7日內將收取的森林植被恢復費如數退還。第四十三條第一款規定：未經縣級以上人民政府林業主管部門審核同意，擅自改變林地用途的，由縣級以上人民政府林業主管部門責令限期恢復原狀，并處非法改變用途林地每平方米10元至30元的罰款。如果把第十六條和第四十三條第一款放在一起比較，可以發現，第四十三條第一款正是為第十六條而準備的。即如果當事人違反第十六條的規定，就得承擔第四十三條第一款的法律責任。換言之，違反第十六條規定，“未經林業主管部門審核同意”，擅自在林地之上實施“勘查、開采礦藏和修建道路、水利、電力、通訊等工程”，應當認定為第四十三條第一款所稱的“未經縣級以上人民政府林業主管部門審核同意，擅自改變林地用途”，即“非法改變林地用途”，依法應當“責令限期恢復原狀，并處非法改變用途林地每平方米10元至30元的罰款”。但是，問題在于，上述非法勘查、非法采礦、非法修路等各種非法改變林地用途的行為，存在兩種可能。以非法采礦為例，一種是非法采礦毀壞林木，另一種是非法采礦未毀壞林木。這兩種情形是否都應當適用第四十三條第一款呢？

（二）執法者的處理方案

如何處罰非法采礦毀壞林木，執法者的選擇各不相同，主要做法有三種。第一種是單一處罰型，有兩種做法：一是依據《森林法實施條例》第四十三條第一款，以非法改變林地用途定性處罰；二是依據《森林法》第四十四條第一款，以非法采礦毀壞林木定性處罰。第二種是雙重處罰型，也有兩種做法：一是在一個案件中依據上述兩個條款實施處罰；二是作為兩個案件分別實施處罰。其中，一個案件依據的是《森林法實施條例》第四十三條第一款，一個案件依據的是《森林法》第四十四條第一款。第三種是機動處罰型，就是在第一種和第二種之間搖擺不定，根據具體案件進行機動選擇，有時選擇單一處罰，有時選擇雙重處罰。

顯然，對非法采礦毀壞林木的處理，立法上有不同方案，執法實踐也各不相同。問題在于，如何處理這種行為才合乎法律？與其類似的非法開墾毀壞林木行為又當如何處理？一言以蔽之，所有涉及林地、毀壞林木的行為，究竟應當如何適用法律？

二、涉及林地、毀壞林木行為的類型

涉及林地、毀壞林木的行為，有三種情況：一是只涉及林地的行為，二是只涉及毀壞林木的行為，三是既涉及林地又涉及毀壞林木的行為。

上軟下硬地層盾構法施工時，硬層比對橫向沉降的影響相對明顯，而且地表沉降會隨硬層比的增加呈增長趨勢，整體的地表沉降量變小，沉降槽的變化趨勢也相同。對于預測及模擬的結果進行分析，然后在施工階段進行重點監測，監測的方面包括標準貫入試驗、重型動力觸探試驗、靜力觸探試驗、波速測試、旁壓試驗和水文地質試驗。工程采用GPS及全站儀對勘探點位進行測放，高程采用1985國家高程基準。

只涉及林地的違法行為有三種：一是《森林法實施條例》第四十一條第二款第二句話設定的非法開墾林地；二是《森林法實施條例》第四十三條第一款規定的非法改變林地用途；三是《森林法實施條例》第四十三條第二款規定的逾期不還臨時占用的林地。

只涉及毀壞林木的違法行為有兩種：一是《森林法》第四十四條第二款規定的砍柴、放牧毀壞林木；二是《森林法實施條例》第四十一條第一款規定的毀林采種或者違規采脂、挖筍、掘根、剝樹皮及過度修枝毀壞林木。

既涉及林地又涉及毀林的違法行為有兩種：一是《森林法》第四十四條第一款規定的非法開墾、采石、采砂、采土、采種、采脂和其他活動毀壞林木；二是《森林法實施條例》第四十一條第二款第一句話規定的非法開墾林地毀壞林木。

上述7種違法行為共涉及三個條款：《森林法》第四十四條、《森林法實施條例》第四十一條以及第四十三條。稍加比較，即可發現，《森林法實施條例》第四十一條、第四十三條是《森林法》第四十四條第一款的補充和完善。例如，《森林法實施條例》第四十一條第二款增設的非法開墾林地，即擅自開墾林地但對森林、林木未造成毀壞或者被開墾的林地上沒有森林、林木，就是對《森林法》第四十四條第一款設定的單一行為即非法開墾林地毀壞林木的進一步完善。《森林法實施條例》第四十一條第一款規定的“毀林采種或者違反操作技術規程采脂、挖筍、掘根、剝樹皮及過度修枝，致使森林、林木受到毀壞”，也是對《森林法》第四十四條第一款規定的違法進行“采種、采脂和其他活動，致使森林、林木受到毀壞”的進一步細化。特別是，《森林法》第四十四條、《森林法實施條例》第四十一條共享一個隱含的前提條件，即這兩個條款所涉及的林木所有權均不屬于行為人所有。筆者之所以如此認為，在于這兩個條款的法律責任中都有一個規定——“依法賠償損失”。毫無疑問，只有被毀林木的所有權屬于他人，而非屬于行為人時，才有可能要求行為人賠償他人的損失。如果被毀壞的林木屬于行為人所有，行為人對誰進行賠償呢？難道是賠償自己嗎？如果這種推理成立的話，那么，立法者在濫伐林木的規定中，也應當設置“依法賠償損失”的規定。立法者沒有在濫伐林木的責任中，卻在毀壞林木的責任中，做出“依法賠償損失”的規定，只能說明一點：濫伐林木和毀壞林木這兩種行為對林木所有權的要求不同，毀壞林木的行為人對被毀壞的林木并不享有所有權。

三、涉及林地、毀壞林木行為的處理思路

筆者認為，對涉及林地、毀壞林木的行為，應當根據林權即林地、林木所有權或者使用權的不同情況，依法予以相應的處理。

（一）行為人是林地、林木所有權或者使用權人

1.行為人在林地上非法勘查、開采礦藏和修建道路、水利、電力、通訊等工程、采石、采砂、采土，同時毀壞林木，或者沒有毀壞林木或者林地上沒有林木。這一行為，無論是否存在毀壞林木的結果，都應當且只能依據《森林法實施條例》第四十三條第一款之規定，認定為“非法改變林地用途”，依法給予相應的行政處罰。

2.行為人開墾林地，并毀壞林地上的林木。這一行為，不應認定為《森林法實施條例》第四十一條第二款第一句話所規定的非法開墾林地毀壞林木，而應當區分林木毀壞的不同情形，依法予以處理。（1）如果開墾林地，并以采挖、使用挖掘機碾壓甚至連根挖起等各種方式，對林木實施完全、徹底的毀壞，那么可以涉嫌濫伐林木定性處罰。應當提醒的是，這里處罰所針對的行為，是毀壞林木的行為，且毀壞行為所造成的結果已經無異于采伐行為所導致的結果，而不是也不包括開墾林地的行為。（2）如果開墾林地，并采取修枝、剝樹皮等方式，對林木實施部分毀壞，那么根據“法無禁止即自由”的規則，此類行為并不違法。理由在于：第一，林權是所有權的一種類型，根據其基本精神，林權人對林地實施開墾，是其行使林地所有權或者使用權的合法方式之一。同時，對林地的開墾，森林法及其實施條例既沒有設置限定條件，也沒有設定行政許可。更重要的是，《森林法實施條例》第四十一條第一款“違反森林法和本條例規定，擅自開墾林地”中的“擅自”，是指未經權利人的同意即“民事許可”，而非經林業主管部門的行政許可。由此，林權人對其林地實施開墾，并不為現行法律所禁止。第二，有觀點認為，《森林法實施條例》第二十一條關于“禁止毀林開墾、毀林采種和違反操作技術規程采脂、挖筍、掘根、剝樹皮及過度修枝的毀林行為”的規定，是禁止一切毀林開墾的行為，而非只禁止特定的毀林開墾的行為。所以，即便是林權人，其實施的毀林開墾行為，也應當按照第四十一條第二款第一句話處罰。筆者認為，這種觀點是對第二十一條的誤讀。的確，第二十一條規定應當解讀為禁止一切毀林開墾行為，既禁止林權人毀林開墾，也禁止非林權人毀林開墾。就此而言，這里討論的林權人實施毀林開墾行為，肯定是違反了第二十一條的禁止性規定。但需要注意的是，第二十一條禁止的是“毀林開墾”“毀林采種”“毀林采脂”，以及其他各種毀林行為，并未禁止開墾、采種、采脂、挖筍、掘根、剝樹皮等行為。因此，林權人對其林地實施開墾，且沒有毀壞林木或者林地上沒有林木，其行為并不違法。如果法律只是禁止某種行為，卻沒有規定實施這種行為，應當給予行政處罰，那么根據“處罰法定”原則，行為人即便實施了這種行為，也只能確認該行為違反法律規定，并責令停止違法行為，而不能給予行政處罰。前文已經指出，《森林法》第四十四條第一款所處罰的行為，只是非林權人在林地上實施開墾、采石等并毀壞林木的行為，并不包括林權人在林地上實施開墾、采石等并毀壞林木的行為。因此，面對林權人在林地上實施的開墾、采石等并毀壞林木行為，林業主管部門只有權確認該行為違反第二十一條規定，并責令其停止違法行為，而無權決定對該行為做出行政處罰。第三，在林業行政執法實踐中，流行著這樣一種論調，即只要法律有禁止性條款，違反這一條款就應當給予行政處罰。如果不給予處罰，那么法律為什么要禁止呢？既然禁止了，就一定要處罰。其實，立法者既沒有我們想象的那么嚴苛，也無法做到法網恢恢疏而不漏。立法者通常采用兩種方法來維護行政管理秩序：第一種是禁止某種行為并規定一旦實施即予懲罰；第二種是禁止某種行為但未規定一旦實施即予處罰。第一種極為常見，可謂比比皆是；第二種比較少見，但也并非罕見。例如，2018年3月19日之前的《森林法實施條例》（以下簡稱舊《森林法實施條例》）第三十四條第一款規定，在林區經營（含加工）木材，必須經縣級以上人民政府林業主管部門批準；第二款規定，木材收購單位和個人不得收購沒有林木采伐許可證或者其他合法來源證明的木材。舊《森林法實施條例》第四十條規定，違反本條例規定，未經批準，擅自在林區經營（含加工）木材的，由縣級以上人民政府林業主管部門沒收非法經營的木材和違法所得，并處違法所得二倍以下的罰款。顯而易見，第四十條對應的條款是第三十四條第一款，而不是第三十四條第二款。或者說第三十四條第二款沒有直接對應的處罰條款。現在假定，行為人持有合法的木材經營許可證，但收購了沒有合法來源的木材，應當如何定性處罰呢？筆者認為，這種行為既不能依據舊《森林法實施條例》第四十條規定予以行政處罰，也不能依據《森林法》第四十三條有關“在林區非法收購明知是盜伐、濫伐的林木的，由林業主管部門責令停止違法行為，沒收違法收購的盜伐、濫伐的林木或者變賣所得，可以并處違法收購林木的價款一倍以上三倍以下的罰款”的規定，予以行政處罰。因為，一方面，非法經營木材僅僅是指沒有經過批準并取得木材經營許可證，就開展木材經營行為，并不是指也不包括取得許可證后收購無合法來源木材的行為；另一方面，沒有合法來源的木材，很可能是盜竊、搶奪得來的林木，并不一定就是盜伐或者濫伐得來的林木。由此，筆者確認，在《森林法》和舊《森林法實施條例》的框架下，持有合法的木材經營許可證的行為人，收購沒有合法來源木材的行為，屬于舊《森林法實施條例》所禁止的違法行為，但舊《森林法實施條例》并沒有規定具體的處罰條款，所以不應受到行政處罰。當然，如果地方法律另有規定，則從其規定。如《廣東省木材經營加工運輸管理辦法》（2011年9月1日起施行）第二十七條第三項對此類行為就有明確規定：“違反本辦法第二十條規定，有下列情形之一的，由縣級以上人民政府林業主管部門予以處罰；依法需要吊銷營業執照的，通知同級工商行政主管部門處理……收購無合法來源木材的，沒收違法收購的木材或者違法所得，可以并處非法收購木材價款一倍以上三倍以下的罰款。”而第二十條第三項的規定是：“禁止木材經營、加工單位和個人從事下列活動：……經營、加工無合法來源的木材。”應當指出，根據《國務院關于修改和廢止部分行政法規的決定》（2018年3月19日國務院令第698號發布并施行）的規定，舊《森林法實施條例》第三十四條所設定的木材經營許可證被取消，其直接對應的第四十條也作出了相應修改。現行《森林法實施條例》第三十四條第一款規定：“木材收購單位和個人不得收購沒有林木采伐許可證或者其他合法來源證明的木材。”第四十條規定：“違反本條例規定，收購沒有林木采伐許可證或者其他合法來源證明的木材的，由縣級以上人民政府林業主管部門沒收非法經營的木材和違法所得，并處違法所得2倍以下的罰款。”

3.行為人開墾林地，但沒有毀壞林木，或者林地上沒有林木。這一行為，《森林法》《森林法實施條例》既沒有禁止，也沒有設定限制性條件，且為民事法律所支持，不應認定為違法行為，也不構成《森林法實施條例》第四十一條第二款第二句話所指的非法開墾林地。

4.行為人毀林采種或者違規采脂、挖筍、掘根、剝樹皮及過度修枝毀壞林木。這些行為，《森林法》和《森林法實施條例》均無處罰條款。

5.行為人砍柴、放牧毀壞林木。這一行為，《森林法》和《森林法實施條例》均無處罰條款。

（二）行為人不是林地、林木所有權人或者使用權人

1.行為人在林地上非法勘查、開采礦藏和修建道路、水利、電力、通訊等工程、采石、采砂、采土，同時毀壞林木。對這一行為的處理，有兩種方案可供選擇：一是依據《森林法實施條例》第四十三條第一款之規定，認定為“非法改變林地用途”予以處罰；二是依據《森林法》第四十四條第一款之規定，認定為“非法采石毀壞林木”“非法采砂毀壞林木”“非法采土毀壞林木”等予以處罰。按照第二種方案處罰，不僅罰款數額不大，罰沒款上繳指標不易完成，而且為計算罰款的基數——“毀壞林木價值”，既要申請林木數量的鑒定，又要申請林木價格鑒證，既費時又費事還費錢。一句話，吃力不討好。按照第一種方案處罰，罰款數額大，計算還方便，罰沒款上繳指標更容易完成。在上繳的罰沒款可以按比例返還的情形下，特別是林業行政公益訴訟尚未出現之前，執法者最有可能選擇的應該是第一種方案。但是現在的情況不同了。按比例返還罰沒款的做法，因為違反現行法律規定，很多地方都已經取消了。對林業行政主體而言，需要真正面對的難題，已經不再是如何增加經費，而是如何合法使用經費。更為重要的是，風起云涌的林業行政公益訴訟，特別是針對諸如“責令補種樹木”“責令限期恢復原狀”等行政處罰執行不到位的訴訟，正在對林業行政主體及其執法者形成極大沖擊。選擇第二種方案，行政處罰中的“責令補種樹木”的強制執行，林業行政主體尚可勉強為之；而選擇第一種方案，面對“限期恢復林地原狀”的強制執行，在法院判決不準予強制執行或者駁回強制執行申請或者判決由林業主管部門代履行的情況下，單憑林業主管部門自身的力量顯然難以甚至無法完成。因此，在《森林法》相關條款沒有進一步完善之前，或者司法機關和林業主管部門尚未就公益訴訟相關制度安排取得共識之前，選擇上述兩種方案中的哪一種方案，既能夠確保林業行政處罰的順利執行，又可以免于行政公益訴訟的挑戰，已經成為林業行政主體必須認真考慮的問題。

2.行為人在林地上非法勘查、開采礦藏和修建道路、水利、電力、通訊等工程、采石、采砂、采土，但沒有毀壞林木或者林地上沒有林木。對這一行為的處理，應當依據《森林法實施條例》第四十三條第一款之規定，認定為“非法改變林地用途”，給予相應的行政處罰。

3.行為人擅自開墾林地并毀壞林木。這一行為，應當認定為非法開墾林地毀壞林木，依據《森林法》第四十四條第一款予以處罰。

4.行為人擅自開墾林地沒有毀壞林木或者林地上沒有林木。這一行為，應當認定為非法開墾林地，依據《森林法實施條例》第四十一條第二款第二句話予以處罰。

5.行為人毀林采種或者違規采脂、挖筍、掘根、剝樹皮及過度修枝毀壞林木。對這一行為，應當依據《森林法實施條例》第四十一條第一款予以處罰。

6.行為人砍柴、放牧毀壞林木。對這一行為，應當依據《森林法》第四十四條第二款予以處罰。