吳律師信箱

競業限制協議未約定經濟補償 離職員工同樣應當享有

吳律師：

由于我在公司擔任高級業務主管，掌握著公司的商業秘密，公司在與我簽訂書面勞動合同的同時，還與我達成了競業限制協議，約定我在離職后的兩年內，不得到與公司經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位任職，或者自己經營同類產品、從事同類業務，但并沒有約定應否對我給予經濟補償，如何給予經濟補償。三個月前，我因為勞動合同到期而離職。鑒于公司未對履行了競業限制的我給予任何補償，我近日曾向公司索要，但公司卻以協議沒有約定為由一口拒絕。請問：公司的做法對嗎？

讀者：王志萍

王志萍讀者：

公司的做法是錯誤的。

一方面，經濟補償金是競業限制條款的強制性內容。《勞動合同法》第二十三條規定：“對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。”其中的一個“并”字，明確表明了競業限制條款與經濟補償的相互依存關系，也表明了設立競業限制條款的立法目的，在于保證掌握用人單位商業秘密的勞動者離職后，不因泄漏和利用商業秘密而侵犯其權益，也在于用人單位在限制勞動者勞動自由權的同時，必須支付經濟補償金以保證其生存。即用人單位不能只享有權利而無需承擔義務，勞動者不能只承擔義務而不享有權利，在用人單位與勞動者約定競業限制的情況下，經濟補償金的給付具有強制性，不管用人單位是否將之作為競業限制的內容之一，都當然地存在。與之對應，本案公司不能借口沒有約定經濟補償金而否定你的權利。另一方面，未約定經濟補償金也有計算標準。在未約定經濟補償金的情況下，用人單位和勞動者當然可以進行必要的補充。如果無法達成一致，則可以依據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第六條來處理：“當事人在勞動合同或者保密協議中約定了競業限制，但未約定解除或者終止勞動合同后給予勞動者經濟補償，勞動者履行了競業限制義務，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%按月支付經濟補償的，人民法院應予支持。前款規定的月平均工資的30%低于勞動合同履行地最低工資標準的，按照勞動合同履行地最低工資標準支付。”與之對應，倘若公司固執己見，你至少可以要求其依據前述規定，給予“保底待遇”。

吳律師

轎車被飛落的物件“砸傷”該由誰負責賠償

吳律師：

我每天下班后都將愛車停在小區內自家樓下的固定停車位上。上個月的一天夜里，我們這里突然刮起了大風，大風將我所住的樓房頂部的部分油氈瓦吹落，“砸傷”我的轎車，花去維修費5000余元。事后，我找到開發商和物業公司索賠。開發商認為，自己所開發的該小區樓房5年前就已經銷售完畢，早已過了保修期，而且自己也不是樓房所有權人，因而不同意賠償。物業公司則以刮風屬于天災且樓頂油氈瓦不屬于其管理范圍為由，拒絕承擔責任。請問：我的損失究竟由誰負責賠償？

讀者：萬 欣

萬欣讀者：

你的損失應當由物業公司負責賠償。

我國《侵權責任法》第八十五條規定：“建筑物、構筑物或者其他設施及其擱置物、懸掛物發生脫落、墜落造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。所有人、管理人或者使用人賠償后，有其他責任人的，有權向其他責任人追償。”本案中，開發商所開發的該小區住宅樓已經銷售完畢，且已過了保修期，開發商既非樓房的所有人，也非使用人和管理人，故不承擔責任。

《物業管理條例》第五十六條規定：“物業存在安全隱患，危及公共利益及他人合法權益時，責任人應當及時維修養護，有關業主應當給予配合。”因此，物業公司作為該小區的物業服務和管理單位，負有對小區的公共設施定期檢查和維護的管理義務。根據《侵權責任法》第八十五條的規定，物件致人損害的，采用過錯推定責任。你的愛車被“砸傷”，法律首先推定物業公司在管理上存在過錯。如果物業公司無法舉證證明自身對油氈瓦的墜落不存在過錯，那么就應當承擔侵權責任。物業公司只是辯解“刮風屬于天災”“樓頂油氈瓦不屬于其管理范圍”，而沒有其他證據證明自己無過錯，因此應當賠償你的車輛維修費用。

吳律師

員工的未成年“犯罪史”不能成為單位的解聘理由

吳律師：

我16周歲時，因犯故意殺人罪曾被判處有期徒刑一年。因我當時屬于未成年人犯罪，該記錄已經被法院封存。去年，我與一家公司簽訂了為期三年的勞動合同。近日，我突然接到公司的解聘通知，理由是我入職時未如實告知公司自己有過刑事犯罪，甚至在入職申請表中“有無犯罪歷史”一欄勾選了“無”，公司通過調查，已經掌握了該秘密，而其與我的勞動合同中約定：我在求職時提供虛假資料、作虛假陳述，當屬不誠實或欺詐行為，公司有權單方解除勞動合同。因據理力爭未果，我只好接受但要求公司支付賠償金，公司借口責任在我一口拒絕。請問：我的未成年“犯罪史”，能成為公司解聘的合法理由嗎？

讀者：姚麗娟

姚麗娟讀者：

你的未成年“犯罪史”，不能成為公司解聘的合法理由，其必須向你支付非法解除勞動合同的賠償金。

《勞動合同法》第八十七條規定：“用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。”即公司拒付賠償金，必須以解聘合法為前提，反之，只要公司之舉屬于非法解除勞動合同，就必須向你二倍支付賠償金。而公司之舉恰恰屬于非法解除勞動合同。因為根據《刑事訴訟法》第二百七十五條規定，犯罪時不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應當對相關犯罪記錄予以封存。犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個人提供，但司法機關為辦案需要或者有關單位根據國家規定進行查詢的除外。依法進行查詢的單位，應當對被封存的犯罪記錄的情況予以保密。其目的是為了保護未成年時的犯罪人員，保障未成年罪犯在未來的學習、工作、生活中不受歧視，能夠得到與他人平等的、繼續發展的機會。未成年罪犯在此后的入伍、入學、就業時，也具有免除如實向有關單位報告的義務，可以填寫無犯罪記錄。與之對應：一方面，雖然你在入職時未告知公司自己有過刑事犯罪、在入職申請表中“有無犯罪歷史”一欄勾選了“無”，但并不構成提供虛假資料、作虛假陳述；另一方面，公司并不屬于有權查詢你犯罪記錄的主體，其無視檔案封存制度，隨意對你的犯罪記錄進行調查，違反了上述禁止性規定；再一方面，公司以你有未成年“犯罪史”、沒有如實告知為由，解除與你的勞動合同，是對對應人群的不當歧視，侵犯了你的平等就業權。

吳律師

承諾簽訂勞動合同后反悔 單位未實際用工也得賠償

吳律師：

一個月前，我經過一家知名公司的筆試、面試、復試，最終脫穎而出，并收到了公司發放的《錄取通知書》，通知中寫明我的試用期工資為8000元/月，轉正后工資12000元/月；崗位為設計師；公司承諾將與我簽訂書面勞動合同，但我務必在15日內前往。為了不至于丟掉這份心儀已久的工作，我在向原單位提交辭呈的同時，按照彼此勞動合同中的約定支付了10000元賠償金。然后持原單位開具的解除勞動關系證明，按時來到公司。豈料公司反悔，甚至面對我的賠償請求，公司也以雙方尚未簽訂勞動合同、沒有實際用工、彼此不存在勞動關系，彼此無任何權利、義務為由拒絕。請問：公司真的無需承擔賠償責任嗎？

讀者：王萌萌

王萌萌讀者：

公司必須對你所受到的損失承擔全部賠償責任。

這里涉及到締約過失責任問題。締約過失是指在合同訂立過程中，一方當事人因違背依據誠實信用原則所應負有的義務，而使另一方當事人信賴的利益遭受損失，而應當承擔的民事責任。《民法通則》第六十一條第一款就是關于締約過失責任的規定，即“民事行為被確認為無效或被撤銷后，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”《合同法》第四十二條也指出：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。”其中的誠實信用原則，說的是當事人應當按照合同約定的條件，切實履行自己所承擔的義務，取得另一方當事人的信任，相互配合履行，共同全面地實現合同的簽訂目的，即當事人應當誠實、守信用，正當行使權利和履行義務。本案中，你通過筆試、面試、復試并收到了公司的《錄取通知書》，公司已經在明確崗位、報酬的同時，承諾與你簽訂勞動合同，而你對此沒有異議，從一定程度上可以說，雙方對簽訂勞動合同已達成了基本合意。公司的根本義務就是應當按照承諾履行自己的職責，與你共同完成簽訂、履行勞動合同。你基于對公司承諾的信賴辭去原有工作、按時前往公司后，公司卻拒絕與你簽約，無疑是對誠實信用原則的違反，即構成締約過失。也正因為如此，決定了你有權要求公司賠償你為踐約而支付給原單位的賠償金、車費、住宿費、伙食補助費、誤工費以及因此遭受到的其他信賴利益損失。

吳律師

兒子無贍養能力 可否要求孫輩贍養

吳律師：

我今年76歲，只有一個兒子，今年52歲。近年來，我身體多病，也無固定生活來源，需要兒子從經濟上進行供養。可是，兒子沒有工作，無經濟來源，無力支付贍養費。我的孫子是一名醫生，收入尚可，于是我要求孫子贍養我。當我提出這一要求時，孫子說：“贍養你是父親的責任，我沒有贍養你的義務，而且我現在每月要給父親一筆贍養費，所以我不能答你的要求。”請問：我有權要求孫子給付贍養費嗎？

讀者：梁海鵬

梁海鵬讀者：

你孫子有給付贍養費的義務。一般情況下，父母由子女贍養，祖孫之間不發生贍養關系。為了弘揚忠孝美德，能更好地使老人老有所養，我國《婚姻法》第二十八條規定：“有負擔能力的祖父母、外祖父母，對于父母已經死亡或父母無力撫養的未成年的孫子女、外孫子女，有撫養的義務。有負擔能力的孫子女、外孫子女，對于子女已經死亡或子女無力贍養的祖父母、外祖父母，有贍養的義務。”由此可見，盡管孫輩一般不是由祖父母撫養長大的，但在特定情況下，孫輩也有贍養祖輩的法定義務。當然，祖輩要求孫輩履行贍養義務，必須符合以下條件：（1）祖父母、外祖父母無勞動能力或生活困難需要贍養；（2）祖父母、外祖父母的子女已經死亡或者沒有贍養能力；（3）孫子女、外孫子女有負擔能力。除此之外，如果出現孫輩是由祖輩撫養長大的情形，孫輩也應該承擔贍養祖輩的義務。本案中，你兒子確實沒有給付贍養費的能力，而你孫子有穩定工作和固定收入來源，具有負擔和贍養能力，因此你孫子應該視經濟情況給付適當的贍養費。鑒于孫子不同意贍養你，你可以起訴至法院要求他盡贍養義務。

吳律師

夫妻約定的一方婚前房屋歸夫妻共有 離婚時可以反悔嗎

吳律師：

我與張某于2014年10月結婚，在結婚前張某由其父母幫助購買了一套80平方米的房屋，而我的父母則幫助我購買了一輛15萬余元的家用轎車。我和張某在談婚論嫁時，都表示過房屋和轎車是我們婚后的共同財產，我們彼此的父母在一起時也都說過這樣的話。結婚后，我和張某也都多次表示過房屋和轎車是我們婚后的共同財產，我們共同的好朋友也都知道這一情況，他們還羨慕和夸贊我們財產不分彼此、感情深厚等。但是，自張某升任單位部門經理后，便與其下屬的一名女職員關系搞得火熱，回家吃飯的次數逐漸減少，在外住宿的日子越來越多。在我們吵了幾架后，雙方都決意離婚。但在談到分割離婚財產時，張某提出各自名下的財產歸個人所有，也就是張某和他的父母都同意張某名下的房屋歸我們共同所有的承諾反悔了。請問：像我遇到的這種情況，夫妻約定的一方婚前房屋歸夫妻共有，離婚時就可以反悔嗎？

讀者：邱玉瑩

邱玉瑩讀者：

從你來信介紹的情況看，你所說的夫妻一方婚前的房屋雙方協商歸夫妻共同所有，這在法律上屬于一方財產贈與另一方的行為，在房屋沒有變更登記的情況下，房屋所有人可以反悔的。

我國最高人民法院《關于適用〈婚姻法〉解釋三》第六條規定：“婚前或者婚姻關系存續期間，當事人約定將一方所有的房產贈與另一方，贈與方在贈與房產變更登記之前撤銷贈與，另一方請求判令繼續履行的，人民法院可以按照《合同法》第一百八十六條規定處理。”因為夫妻將一方所有的房屋協商為共同所有，其法律性質只能是贈與，而財產贈與依照我國《合同法》第一百八十六條第一款規定：“贈與人在贈與財產權利轉移之前可以撤銷贈與。”房屋屬于不動產，依照我國《物權法》的規定，不動產物權變動依法登記后才發生效力，也就是說，只有你們到房屋登記部門將房屋登記在你們共同的名下，才算共同共有，一方將自己房屋的一半贈與對方的贈與行為才算是完成財產權利的轉移，這個贈與才發生法律效力。在財產沒有轉移的情況下，即在沒有進行變更登記情況下，贈與人是隨時可以撤銷贈與的。最高法院的司法解釋只不過是對已有法律規定的進一步重申和強調而已。因此，你還是應當尊重張某的反悔，不要和他再計較了。

吳律師

小區內的會所產權應該歸誰所有

吳律師：

張女士購買G小區的房子時就考慮到小區內建有一個3000平方米的會所，其中有健身室、乒乓球室、羽毛球場等設施。可是入住之后，會所一直沒能正常開放。近期開發商干脆打算將會所賣給他人，這引起了業主們的廣泛質疑。會所的產權到底歸誰所有呢？

讀者：張 霞

張霞讀者：

如今，會所往往被看做房地產項目必備的配套硬件之一。很多購房者認為，如今哪個項目不建會所就不夠檔次；樓盤的會所不夠氣派，說明開發商缺乏實力。因此，大部分開發商大肆宣傳會所的概念。在業主看來，會所不僅意味著交往空間，象征著配套水平和物業的“高尚”程度，還隱喻了一種體面的生活方式。其實，會所最早在香港興起，20世紀90年代初才影響到內地的房地產市場。那時的香港人多地少，寸土寸金，所建樓盤的戶型面積普遍偏小，業主非常需要有一個能夠健身、娛樂、休閑以及招待親朋好友、舉行家庭活動的場所，會所便應運而生，成為家庭居所非常重要的外延。演變至今，“會所”成了樓市廣告上最炫的兩個字。在引入此概念的同時，配套的管理辦法都不是很成熟，也沒有真正想過該如何管理、經營會所。據業內人士估算，即使一個2000至3000平方米的會所，水費、電費、管理費、人工費、設備維護費、物料消耗費等費用，一年下來起碼要耗資上百萬元。所以目前大部分的小區會所都是處于虧損狀態的，會所也就不能正常運作，常常被轉售他人。在這種背景下，會所的產權歸屬自然會成為廣大業主十分關心的一個問題。

《物權法》對這個問題也沒有明確界定。根據建設部頒發的《商品房銷售面積計算及公用建筑面積分攤規則》第八條的規定，公用建筑面積包括電梯井、樓梯間、垃圾道、變電室、設備間、公共門廳和過道、地下室、值班警衛室以及其他功能上為整棟建筑服務的公共用房和管理用房建筑面積。由此可知，會所的性質與功能不能歸入為整棟建筑服務的公共用房和管理用房這一用途中，故會所的建筑面積也不能歸入公攤面積之中。同時，國家質量技術監督局頒發的《房產測量規范》中關于公共建筑面積分攤原則規定，公共建筑面積分攤以幢為單位。而會所一般為單獨的建筑物，經過單獨的立項審批，為整個小區提供配套設施，自然也不應劃入某幢樓的公共建筑面積予以分攤。會所的建筑成本沒有計入分攤，其產權性質也就不能當然地屬于業主共有。

吳律師