淺析代孕子女之監護權問題
——以“代孕龍鳳胎監護權案”為切入點

王雪瑞

湖北大學，湖北 武漢 430061

一、案例簡介

陳某與羅某(即代孕合同中的“委托人”)是夫妻關系，因妻子陳某存在生育缺陷，無法自然生育子女，兩人遂覺得采取體外授精及代孕方式生育子女。為此，兩人委托醫療機構將丈夫羅某的精子與她人卵子通過體外授精方式形成受精卵，再非法委托代孕母(即代孕合同中的“受托人”)進行代孕，共計花費約80萬元，最后，陳某與羅某成功生育一對異卵雙胞胎，取名為羅甲、羅乙。成功辦理出生證明和戶籍申報手續之后，這對雙胞胎便一直和陳某與羅某共同生活，但2014年2月9日，羅某突發疾病意外去世。此后，雙胞胎便由陳某單獨撫養。同年12月29日，羅某父母訴至法院，認為其子羅某是雙胞胎的生父，與陳某不存在任何血緣關系，亦未形成擬制血親關系，故羅某父母認為陳某沒有雙胞胎的監護權。就這樣，一場“代孕子女監護權”爭奪大戰拉開了序幕。

二、判決結果

(一)一審判決結果

上海市閔行區人民法院經審理認為，被告陳某與羅甲、羅乙之間既不存在自然生理上的血親關系，亦不存在法律上的擬制血親關系。故法院不認為其為羅甲、羅乙的法定監護人。在羅甲、羅乙的生父羅某意外死亡，而生母亦無法尋找的情況下，為充分保護未成年人羅甲、羅乙之合法權益，法院依據《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第16條①規定，判決將羅甲、羅乙歸由原告監護，即被告陳某對羅甲、羅乙不享有合法的監護權。

(二)二審判決結果

上海市第一中級人民法院經審理認為，羅甲、羅乙是羅某的非婚生子女，但是由于陳某對這一種情況事先是知情的，并且事后也表示愿意與羅某一起共同撫養雙胞胎，在雙胞胎出生后確實也是一直和被告陳某一起居住生活，基于此，法院認定在被告陳某與雙胞胎之間，依照我國《婚姻法》，實際上已經形成了法律上有撫養關系的繼父母子女關系，而此時的雙胞胎尚屬于未成年人，在其生父羅某意外死亡之后，其繼母應當對其享有合法的監護權。而依照現行法律規定，雙胞胎的祖父母，即羅某父母的監護權依法應當后位于陳某，在陳某未放棄雙胞胎監護權的情形之下，顯然其不能對雙胞胎主張監護權。另外，法院從考慮實際情況上來看，雙胞胎的祖父母，即原告年近八十，照顧自己都力不從心，早已不適合對年幼的雙胞胎進行撫養，因此，又將雙胞胎判歸其繼母，即陳某撫養顯然是更有利于孩子健康成長，是能夠實現兒童的最大化利益的。

因此，綜合全案情況，上海市中級人民法院最后判決雙胞胎的監護權歸屬于陳某，即支持了陳某的上訴請求。

三、代孕子女的監護權的歸屬之我見

當前的中國法律是明令禁止代孕的，但是由于種種因素的緣故，使得我國的不孕不育現象日趨增多，而代孕能夠滿足部分家庭繁衍子嗣的愿望，故代孕現象在我國亦是屢禁不止。事物都有兩面性，代孕現象的屢禁不止就導致隨之而來的代孕所生育的子女監護權問題十分嚴峻。筆者認為，對于代孕子女的監護權，必須在明確代孕關系中各方之間親子關系，同時還要考慮未成年子女的最佳利益，從而合理判別代孕子女監護權的歸屬。

因此，筆者將代孕子女監護權糾紛的分成以下兩種：

(一)委托人與代孕母(受托人)的監護權爭議

1.代孕母不愿放棄監護權

若受托人(代孕母)違反代孕協議中，不再將其所生的代孕子(女)依約交付給委托人。此時，因為我國是嚴禁代孕的國家，代孕行為本身就是違法的。對于代孕所生的子女，依照通說理論，“分娩母親”(代孕母)就是代孕子(女)的法定母親，因此其為法律上的第一順位監護人，原則上來說，委托人無法根據代孕協議主張監護權。即使委托人主張代孕母(受托人)的經濟能力、教育背景等方面的不完備而對代孕子女主張收養，一般來說亦不能對抗代孕母的監護權。依據目前我國《收養法》，未成年人的親生父母是孩子最大利益的監管者，即原則上任何人都不能剝奪親生父母的監護權。

2.委托人不愿取得監護權

現實生活中的代孕母(受托人)，通常都沒有撫養孩子的意愿和能力，其之所以從事代孕行為，主要是受利益所驅使。因此若此時委托人反悔，表示不愿照顧代孕子女，根據“分娩者為母”原則，代孕母(受托人)仍為法定母親。筆者認為，此時受托人可以依據《收養法》，將代孕子女送給他人收養。但是，收養未完成之前，其仍然是法定母親，要履行法定監護職責。筆者認為，這一做法符合比較法上的慣常做法。

(二)委托人和第三人的監護爭議

若代孕母(受托人)依約定將代孕子女交給委托人撫養，但委托人與第三人(主要是代孕機構)就子女的撫養問題產生糾紛，則此時應考慮：

1.是否可以找到代孕母(受托人)

代孕母是代孕子(女)合法的監護權人，故作為合法監護人，如果自己的經濟條件等存在缺陷，無法提供讓孩子健康成長的環境和物質條件，代孕母就可以為了孩子的利益，自行選擇何時的收養人將孩子送養。此時，如果委托人表示其愿意收養，只要能夠滿足收養條件，代孕母(受托人)與委托人就可以綜合多方考慮，將代孕子(女)的監護權通過收養程序讓與給委托人，此時委托人便可取得其對代孕子女的監護權。如在德國就有這種規定，依據《德國民法典》第1741條第8款，在委托代孕場合，委托人因受托人同意進行收養的，也為法律所允許。

2.受托人下落不明

筆者認為，若受托人下落不明，則可分為兩種情況：一是代孕子女與委托人有親緣關系，那么委托人依法應取得代孕子(女)的監護權，就如前述案例中，法院將羅甲羅乙認定為羅某與代孕母的非婚生子女。按照我國《婚姻法》第25條規定，非婚生子女享有與婚生子女同等的權利，故代孕子(女)應當有與其有親緣關系的委托人撫養，即羅某夫婦可以取得代孕子(女)的監護權；二是代孕子(女)與委托人沒有親緣關系，如2015年在廣州發生的一起代孕事件，代孕雙胞胎出生后，經兩次DNA鑒定，都證明與委托人不存在任何親緣關系，且代孕母也無處可尋。此種情況下，筆者認為，且不談其中代孕機構的侵權責任問題，僅就代孕子(女)的監護權而言，依據《收養法》第4條，查找不到生父母的兒童可以被收養。《收養法》第2、3條，收養應遵循包括被收養人最大利益原則、保障被收養人和收養人的合法權益原則、平等自愿原則、不得違背計劃生育的法律、法規以及公序良俗原則等在內的原則。此種情況下，依據兒童最佳利益原則，若委托人愿意收養代孕子(女)，則應支持其通過收養程序，合法取得代孕子(女)的監護權，這樣的做法既有利于保護兒童利益，也可以滿足委托人原始的求子愿望，有利于促進社會和諧發展；反之，若委托人亦不愿意收養，則相關機構應當盡早為代孕子(女)安排合適的收養人，若無人收養，則應發揮國家的后補作用，總之，不能讓無辜的嬰孩承擔不該有的過錯，這是有違社會公正和人倫道德的。

[ 注 釋 ]

①第十六條 未成年人的父母是未成年人的監護人.

未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的，由下列人員中有監護能力的人擔任監護人：

(一)祖父母、外祖父母；