縱向壟斷協議適用寬恕制度之辨

李 敏

天津師范大學法學院，天津 300387

一、問題提出

由于乳粉企業對下游經營者進行維持轉售價格，固定轉售奶粉的價格同時限定轉售奶粉的最低價格，2013年發改委依據《反壟斷法》第四十六條對涉事企業做出處罰決定，同時考慮到企業間違法行為的嚴重程度、主動配合調查和整改的情況以及是否提供重要證據，分別作出免除處罰或酌情減輕處罰的不同處罰決定。對主動向反壟斷執法機構報告達成壟斷協議有關情況、提供重要證據且主動整改的乳粉企業免除處罰。無獨有偶，在2014年眼鏡企業實施固定轉售價格的縱向壟斷協議案件中，涉案企業7家其中2家企業被免除處罰。①反壟斷執法機構將寬恕制度適用于縱向壟斷協議產生熱議，有些學者對此持反對意見，也有學者支持此舉，但詳細論證很少，本文將針對縱向壟斷協議適用寬恕制度展開深入探討。

二、寬恕制度概述

(一)寬恕制度概念

寬恕制度又可稱寬大制度、寬恕政策、自首從輕政策等，都是指對檢舉揭發者法律責任的減免。更具體的定義是，它是指參與卡特爾的公司和個人如果主動向反壟斷主管機關揭發卡特爾，或者在反壟斷主管機關調查過程中進行合作并提供有關證據資料，則可以獲得減輕或者免除處罰的處理。我國《反壟斷法》第46條第2款對寬恕制度只是做了大體原則性的規定，具體的操作適用多考察其他國家寬恕制度的確立、發展及成效。

(二)寬恕制度的目的

首先，發現卡特爾。核心卡特爾作為對競爭秩序損害最大的限制競爭行為，已經被各國反壟斷法納入本身違法的行為而無需證明損害存在的后果，一旦被發現，卡特爾成員將面臨著令人無法想象的巨額罰款。如此巨大的違法成本使得卡特爾成員在達成卡特爾聯盟和隨后進行聯系時，為了不被發現而采取及其隱秘的方式。

其次，降低調查成本。基于卡特爾成員內部的互相檢舉和揭發與反壟斷執法機構單方面搜集違法證據相比調查成本下降。

最后，威懾卡特爾的形成。除了能節省卡特爾的調查成本，寬恕制度的另一個價值就是從長遠來看，寬恕制度能夠對卡特爾成員產生威懾作用，使其認識到即便他們行事再為隱蔽，其結成的卡特爾也不是牢不可破的，而是很可能被內部人出賣，這樣就起到了限制卡特爾產生的作用。

三、縱向壟斷協議不宜適用寬恕制度

對于縱向壟斷協議應如何解釋，以及能否適用寬恕制度，理論和實踐中都存在爭議。有學者對此提出反對意見②，持這種觀點的學者主要受美歐反壟斷執法理論的影響，在美國反壟斷執法機關認為縱向壟斷協議不具有嚴重的反競爭效果，尚不構成刑事犯罪，從而只作為民事調查和追訴的對象，也無從適用寬恕制度。歐盟則否定縱向壟斷行為的隱蔽性，核心卡特爾以外的壟斷協議被發現和調查的難度較小，缺乏適用寬恕制度的正當理由。

(一)違法者之間屬于上下游關系

參與壟斷協議的違法者往往能秘密達成協議而不留下任何的書面證據，不為第三人所知。在此情況下，利用壟斷協議參與者之間可能存在不信任，以免除處罰或減輕處罰為誘餌，誘使違法者向反壟斷執法機關告密，從內部瓦解壟斷違法。在縱向壟斷協議中，壟斷違法者之間并非此消彼長的競爭關系，相反違法者之間存在緊密的依賴關系。縱向壟斷協議的參加者系同一產業的生產者和銷售者或一級、二級經銷商關系往往一損俱損，他們彼此之間互相依賴程度高。通俗地講寬恕制度即“引蛇出洞”，通過撬開壟斷協議參與者不信任的縫隙，最終查處具有嚴重危害性的壟斷行為。在縱向壟斷協議中，參與者之間互相依賴，不信任的縫隙幾乎不存在，所以適用寬恕制度的必要性和意義不大。

(二)行為的危害性和隱蔽性教弱

由于縱向限制是供應商和銷售商關于買賣某一特定產品或服務達成的協議，旨在維護經營者聲譽、消除搭便車等，在一定程度上促進生產社會化。就壟斷行為的危害性而言要比橫向壟斷協議小，同時隱蔽程度較弱。設置寬恕制度是為了降低那些比較難發現且調查取證難度大的橫向壟斷行為的查處成本，節省調查取證時間。橫向壟斷協議是由具有競爭關系的競爭者們協商達成一致意見的壟斷協議，壟斷協議的參與者都會因此獲益，若被查處將面臨高額罰款，所以橫向壟斷協議的違法者們往往心照不宣地維護該協議。在縱向領域，該壟斷協議約束的是屬于上下游關系的生產者和銷售者，若一方為了維護自身利益操控價格必定會將損失轉嫁給另一方，從市場的運行規律中可以發現此類壟斷協議極易瓦解。

具體到乳粉案中，涉事企業并沒有主動向發改委報告壟斷行為，均系發改委展開調查后積極配合。該案中9家奶粉企業均參與了維持轉售價格的縱向壟斷協議，發改委對其中三家給予免于處罰的寬恕待遇。在反壟斷執法相對成熟的美國和歐洲也僅僅是對一家企業免除處罰，其他企業可以酌情減輕處罰，適用寬恕制度的同時保障反壟斷處罰的嚴苛。針對三家企業免除處罰的決定降低了反壟斷執法的威懾性。

四、寬恕制度對縱向壟斷協議適用的合理性

分析寬恕制度原理結合我國《反壟斷法》立法及實施的現狀可以發現我國寬恕制度對縱向壟斷協議的適用不違背寬恕制度的原理，在現階段具有合理性。在縱向壟斷中適用寬恕制度使得執法機關可以更為迅速地獲知、定位壟斷協議行為，增加反壟斷執法效率。

(一)我國《反壟斷法》對寬恕制度的規定

我國的反壟斷法的體系包括橫向壟斷協議和縱向壟斷協議，《反壟斷法》第13條規定了橫向壟斷協議，第14條規定了縱向阿壟斷協議。第七章規定了實施壟斷行為對應的法律責任，第46條系參與壟斷協議違法者應承擔的法律責任，其中第一款是違反壟斷法，實施壟斷協議的一般法律責任，同時適用兩種壟斷協議；第二款是對寬恕制度的原則性規定，通過法條的字面意思解讀并未區分橫向壟斷協議和縱向壟斷協議。從《反壟斷法》的條文看，寬恕制度是否僅適用于橫向壟斷協議，并沒有做出明確規定。從文意解釋的角度出發不去擴大解釋也不限縮解釋，寬恕制度并未區分對待橫向壟斷協議和縱向壟斷協議進行適用。③另外國家工商總局和發改委的相關實施細則也未對寬恕制度是否可以適用于縱向壟斷協議做出具體解釋。

(二)縱向壟斷協議的隱蔽性和危害性

基于危害性和隱蔽性的程度并非完全客觀的，存在可以解釋的空間，縱向壟斷協議是否有嚴重違法性或足夠的隱蔽性不可一概而論。發改委在寬大政策適用和具體處罰幅度上有一定的靈活性。

無可厚非，縱向壟斷協議的隱蔽性一般較橫向壟斷協議的隱蔽性較弱，因為上下游廠商往往必須簽訂書面交易合同，且交易關系清晰、明確。但相對弱并不意味著完全沒有，在某些情況下，這種相對較弱可以通過參與人之間有意識的隱蔽策略來增強。④縱向壟斷協議，特別是縱向價格壟斷協議，與橫向壟斷協議具有相似的嚴重不良后果。在充分競爭的自由市場中，價格是調節市場供求最有效的手段之一。價格的高低、漲落調節生產的資源配置、產品結構、生產規模；調節流通的結構、規模和地區流向；調節消費的結構和規模。調節市場商品的供求關系，若價格被經營者聯合控制，就無法在市場發揮杠桿作用。壟斷不可避免地導致高價，這些高價最終轉嫁給消費者。另外經營者之間的競爭被禁止，排斥市場新的進入者，除了使消費者喪失了選擇商品的權利以外，也無法運用市場自身的機制優勝劣汰。長遠來看，這將嚴重損害企業的競爭力，阻礙社會資源的優化配置，不利于社會經濟的進步。

另外我國目前處于《反壟斷法》的實施的初期，消費者和經營者的反壟斷法律意識不高(與美歐反壟斷執法環境不同，美歐有完善的私人訴訟制度和行業協會監督管理為反壟斷執法保駕護航)主要依靠執法機關的發現和調查壟斷行為。由于反壟斷執法機關的執法資源有限，不得不依賴寬恕制度查出更多的壟斷協議。

五、結語

寬恕制度自創立以來，得到了世界各國的認可，并被廣泛應用于各地區的反壟斷執法工作。但不同國家和地區的運行機制存在一定的差異，這是不同發展階段市場條件和法律環境的必然要求。其他國家采用寬恕制度的經驗不能作為判斷我國縱向壟斷協議是否適用寬恕制度的直接依據。我國目前正處于反壟斷執法初期，公民的反壟斷意識不強，主要依靠反壟斷執法機構查處壟斷行為以維護充分自由競爭的市場經濟秩序。從我國現行反壟斷法的立法框架和實施情況來看，在縱向壟斷協議中運用寬恕制度并不會破壞寬恕制度的運行機制，而是具有特殊的價值。但是這種合理性并不是一成不變的，如果反壟斷法在未來改變其對縱向壟斷協議的立法態度，私人訴訟機制逐步完善，中國的市場條件、競爭文化和公民的反壟斷意識越來越成熟，這種合理性將會消失。

[ 注 釋 ]

①孫先鋒.七家眼鏡商價格壟斷遭罰 反壟斷調查或成常態[N].中國聯合商報，2014-06-02.

②畢金平.反壟斷法寬恕制度適用行為對象研究——兼評我國奶粉價格壟斷案[J].安徽大學學報(哲學社會科學版)，2015.

③時建中.對反價格壟斷行政執法機制和體制的延伸思考[J].中國物價，2013.

④洪瑩瑩.反壟斷法寬恕制度的中國實踐及理論反思[J].政治與法律，2015.