被害人自我答責、被害人承諾與對外來風險合意
——以風險刑法為基礎

朱利明 徐 富

浙江慈益律師事務所，浙江 紹興 312000

一、風險管理概念

(一)風險刑法中風險管理的基本原理

行為人或者行為人和第三人共同創設了一個刑法所不允許的風險，使得這種風險在一定條件下符合構成要件而實現構成要件之結果，在客觀上帶來的風險顯著提高，行為人或及其第三人就要為帶來的風險結果負責，也就是認為風險在其管理的范圍之內，其需要對結果的發生負責。按照這一基本原理，任何人在進行行為時，必須安排好各自的行為的風險的發生，防止其行為對社會交往生活中的其他人帶來不必要的損害，假若造成了一定的損害，則需要對其進行負責。

(二)風險的認知判斷

風險的人判斷和因果關系的分析屬于不同類型，刑法研究中，前者屬于事前判斷，后者則需要根據一定的判斷經驗法則來進行，在一定的情況下根據日常生活中的判斷很容易就可以得出該行為。例如a將一個煙頭丟棄在酷夏干枯的樹林里時，結果引發了一場災難性的火災，在這里，a所丟棄閃爍著火星煙頭的行為所帶來的風險時顯而易見的，判斷的標準也是一種極其有可能的標準所做出來，這個作出是依據著一般經驗法則所作出，人們通常可以基于一定的認識基礎上進行作出，但是依舊可以被推翻，比如事后那個煙頭被人發現而踩滅，由此風險就不負存在了，因此根據風險和因果分析來看，兩者之家屬于對立關系，只要事后的結果是原因，那么事前的風險肯定是存在的。因此原因結果都在事后進行判斷一個事前的風險是否成立。

人們將可以促成構成要件的結果的每個原因都認定為風險因素，那么這些風險因素便會使發生危險升高，沒有這種風險因素即不會有該危險增高，所以對于行為人對結果的促成，需要有一個客觀的條件去實現——即通過創設一個客觀的風險來實現，但是這種風險我們在研究之初沒有任何限制，在學者們看來這種將具體的構成要件以風險歸屬來替代，是將其構成要件大類化，從而可以更好的進行判斷，但是我們對于那種社會日常生活舉止的行為予以排除。例如，a明知去一沒有開放的天然雪地去滑雪會有危險，但是依舊策動b去，b去了以后因為雪地過于崎嶇而摔成重傷，這個例子里，是a策動b去滑雪，并且發生了b身受重傷的結果，表面上符合客觀歸屬的情況，可以將b的重傷歸屬與a的策動行為。但是通常而言，a的策動b去滑雪是沒有危險性的，也就是不是一個危險性行為，因此多數情況下這種皆被排除在外，判斷其是否具有危險性需要結合a在策動時是否知道那個滑雪場具有危險性，滑雪并不是不具有危險性，在一定條件下依舊可以使其具有嚴重危險性，若a明知危險性的大小依舊策動，則不能再以社會日常舉止來免責。

二、被害人自我答責原則

(一)自我答責的概念

在上述風險管理的基本原理中，提出了一個基本論斷：誰或者他人共同創設了一個不被刑法所允許的風險，那么就應該為這個風險所帶來的損害結果所負責。但是自我答責排除了這個論斷，也就是受害人以一個自己的負責的方式自己實現了風險并危及到了自己的法益，對自己造成了損害。由于被害人自己實現了風險的結果發生，那么也就排除了其他人對該風險的管理，即不需要對被害人的損害進行負責。

在自我答責場合下，其他行為人也就是不是不被允許的侵入被害人場合，而是被害人自動要求其進入，并對其法益造成損害。刑法應該是不過問純自傷行為的，所以那些僅僅是提供意見，輔助行為的第三人刑法也是不予評價的。在德日刑法理論體系中皆如此，但是我國依舊需要評價被害人的自傷自殺行為是否有他人參與，如此便欠妥當。

(二)自我答責的要件

首先自我答責行為的風險創設必須是受害人為風險制造者的一種自我危險化行為，若被害人僅僅是對外來風險作出承諾，那么就不再涉及自我答責的問題。如果行為人要自殺，那么若是自己親自實施的，別人參加的，那么都是不可罰的，若要求借他人之手來殺自己，則需要受到故意殺人罪來規制。也就是說，被害人必須親自貢獻符合構成要件的行為，這樣才可以適用自我答責原則。

其次，自我答責的受害人必須要有刑法意義上自我答責的能力。因此受害人在實施侵害他人行為時，沒有最責能力或者免除罪責，則需要否定其具有自我答責性。

最后，自我答責被害人需要具有相應的洞察能力，能夠判斷自己的風險行為所會帶來怎么樣的危險性，并且接受其他參與人所帶來的風險貢獻。被害人的洞察能力必須完整無瑕疵，意思表示能力也必須真實有效，不能使其陷入認識錯誤的情況，若陷入該錯誤情況，則會導致其作出的風險接受不真實有效，從而無法適用自我答責原則。如何評價風險的認識大小，則根據客觀實際情況，并且需要結合被害人和參與人的各自認識狀態來判斷，被害人和參與人之間的認識狀態并不需要完全認識一致，判斷其是否具有相應的洞察能力的要素為在自身狀態下是否可以充分認識該風險大小情況，當前刑法理論認為只要被害人認識的足夠充分，哪怕參與人比其的洞察力更加具有優越性，那么也不排除被害人自我答責的成立。當然也有觀點認為，當參與人具有更優越的認識射程而被害人不具有時，則參與人是否需善意提醒被害人，因為此時的風險管理更佳人是參與人而非被害人。

(三)自我答責實現過程

在a想吃大劑量的藥物想要自殺時，a就囑托b為其尋找了大量安眠藥，a出于自殺的目的服用這些藥物，在a服用下這些藥物后死亡，而b則在一旁看著，沒有采取任何挽救措施。在這種ab同時在場的場合，b是否有救助義務則需要討論。按照德國判例的觀點認為：如果行為人主動的對被害人自我危險化行為作出貢獻，則對被害人的故意致死行為結果不負責任，但是由于行為人在場，則需要對瀕臨死亡的a進行救助(因為其的部分貢獻行為也同樣作用于了a的死亡發生)所以具有一個阻止其危險結果發生的救助義務，所以b若不采取措施則會構成過失致人死亡罪。(詳見《聯邦法院刑事判例集》，第37卷)然而主流觀點對其提出了反對意見：之所以會產生自我答責原則，正是因為風險制造和責任之間的聯系被排除，否則就無需在利用自我答責原則來進行免責。這里的原理是，行為人參加了被害人親自實施的一個危險，則就不需要為受害人的自我答責負責，也不需要保證風險結果不會實現。

當然在德國刑法理論中，不能忽視323c條款中的一般救助義務，如果被害人自我答責式地實現了危險，但其并不希望危險結果的發生(比如被害人去挑戰一個極限項目，明知具有高度危險，但是依舊挑戰，結果導致重傷瀕臨死亡)，雖然被害人自己參與了這個危險實現，但是在被害人看來這個危險是不足以致死的危險，當死亡、重傷等結果發生時，被害人是不希望的，因此在場的任何人(包括策動其去挑戰極限運動的人，當然正如前文所說由于策動的是一個通常情況下沒有危險性的行為，除非策動者具有更優越的洞察力，一般不產生不作為義務)都有一般救助義務，也就是受到323c條款的約束，若不履行該項義務，則有可能構成見危不救罪。

三、被害人承諾

(一)被害人承諾的體系地位

被害人承諾在各國刑法理論中皆有相關規定，依據的法理是：遵循被害人意志對其利益進行的侵害，原則上不成立不法。但是對承諾的體系地位則不怎么明確，有違法組阻卻事由還是構成要件等相關體系爭論。按照我國主流觀點來看，被害人承諾是一種正當化事由，也就是我們常說的違法阻卻事由，往往和正當防衛，緊急避險放在一起，也就是行為人實施的是一種符合構成要件的行為，是具有法益侵害危險性的，例如醫生對患者進行開顱手術(往往也可以認為是一種職業正當行為)，在構成要件上就可以認為其是對患者的身體完整性進行了侵害，符合故意傷害罪的要件，但是由于被害人承諾的情況下，免除了其違法性，在支持這種體系的學者來看，被害人承諾屬于放棄法益，在法益衡量的角度來說，個人對法益的處分權優先于國家對其法益的保護。認為其是構成要件的學者觀點認為承諾屬于阻止相關構成要件的成立。筆者認為構成要件觀點值得提倡。

在一系列保護個人法益的犯罪中，往往規定著違反該罪名所規定的特殊構成要件要素，往往這些構成要件要素是違背權利人意志的。例如我國刑法第264條盜竊罪其中包含著特殊構成要件要素(違背持有該物者的意志)，刑法第264條強奸罪(違背婦女自由處分性權利的意志)，刑法第254條非法侵入住宅罪和285條非法侵入計算機信息系統罪，侵入也是特定的構成要件要素(即違背權利人的意志進入其空間領域)。相應的若被害人作出了承諾，則上述列舉的構成要件要素則不會被實現，也不會構成相應的犯罪。這就很好的解釋了為什么在被害人承諾的場合，不會構成犯罪，其并不是在符合該當性后阻卻違法，其本質是阻卻構成要件違法。

(二)被害人承諾要件

對于被害人承諾的要件我國的刑法理論也做了充分的闡述，無論承諾在那個體系，要件則不會有太大出入。1，必須是自己可以處分的法益，一般來講個人的法益皆可以自我處分，但是對于生命和身體的完整性則需要受到限制(一般情況下輕傷以下可以處分)。2，跟自我答責一樣，承諾者也必須具有相應的洞察力，這樣才可以判斷自己承諾的法益會對自己造成什么樣的損害。洞察力的有無在于日常生活經驗之判斷能力，跟年齡無關。3，承諾者能通過事前方式作出，事后無效。4，承諾的方式需要明確表達。5，意思表示真實有效，不允許有意思瑕疵。

(三)被害人承諾意思表示瑕疵

承諾要求被害人的意思表示有效真實，不允許具有瑕疵，往往對于暴力、威脅這兩種情形下，始終是認定無效的，而對于欺騙而導致認識錯誤所作出的承諾則需要進一步區分可考慮。

第一，根據德國的判例和學說，任何欺騙而導致的承諾都是無效的。(詳見斯圖加特州高等法院《新法學周刊》)第二，在我國不少學者和學說支持因欺騙所產生的認識錯誤只能是與法益有關的錯誤認識，也就是對侵害的內容和范圍發生錯誤認識才可以導致承諾的無效。因為刑法在原則上保護法益，只有與法益有關的認識錯誤才是值得保護的，至于作出承諾的動機等主觀要素，則無需過多考慮。第三，最近新有力的學說提出了折中說，也就是看主觀動機的類別，如果是具有對其決定性的動機，那么這種動機即是特定的，需要加以考慮，那么因欺騙而產生動機錯誤，則也屬于承諾無效。例如，醫生a欺騙母親b需要將她的器官移植到其女兒c上，實際上a將器官移植到了無關第三人上，b因受到醫生a的欺騙而承諾移植。根據相關學說則可以得出不同的結論。

四、對外來危險合意

(一)對外來危險合意的概念

對外來危險合意是指，被害人有意將其他所擁有的、根本的有處分權的利益，置于外來的危險中。例如，某雜技表演中a表演扔飛刀，b作為a的搭檔資源站在木墻上讓a投擲，在這種情況下，b是知道a若失手則自己會有受傷甚至死亡的風險。

(二)與被害人承諾的區分

承諾的基本情形是受害人同意行為人對其造成結果，但是對外來危險合意下受害人僅僅是同意行為人的風險創設。但是僅僅如此區分依舊存在諸多問題：例如怎么來處理對外來風險合意？對于被害人承諾我們有著完善的處理規則，但是外來風險合意卻沒有，因為前者處分的是個人法益，后者僅僅是同意風險創設并沒有結果的實現。按照德國判例的觀點來看，在他人對其實施傷害的時候，對于被害人不得處分的法益(生命權，身體完整權)適用承諾規則的同時，也同樣適用對外來危險的合意。(詳見杜塞爾多夫州高等法院《刑事判決和報告》)因而對生命權的法益處分只能

按照自我答責原則來處理，承諾有個生命危險的舉止，不能證明被害人追求死亡的結果，同樣雖然被害人知道可能有死亡的風險，但是其也沒有死亡的故意心態。因此在筆者看來，在某些特定的時候，對外來危險合意等同與于被害人承諾。

(三)與被害人自我答責原則的區分

在被害人自我答責的場合，正如前文所說受害人是給自己的法益，以共犯或者單獨正犯的形式創設了風險，將其置身于危險之中，參與被害人實現危險化的第三人則僅僅是一種參加，跟構成要件的實現無關(刑法不處罰自殺、自傷行為)。而對外來危險合意是對第三者支配者整個犯罪行為，而被害人僅僅是作為幫助或者教唆參與其中。

[ 參 考 文 獻 ]

[1][德]克勞斯·羅克辛，王世洲主譯.<德國刑法學總論>(第1卷)[M].北京：法律出版社，2013.

[2][德]克勞斯·羅克辛，王世洲主譯.<德國刑法學總論>(第2卷)[M].北京：法律出版社，2013.

[3][德]漢斯·海因里希·耶塞克，托馬斯·魏根特，徐久生譯.德國刑法教科書[M].北京：中國法制出版社，2001.

[4][德]約翰內斯·韋塞爾斯，李昌珂，譯.德國刑法總論[M].北京：法律出版社，2008.

[5][德]岡特·施特拉騰韋特，洛塔爾·庫倫，楊萌譯.刑法總論——犯罪論[M].北京：法律出版社，2006.