我國公平競爭審查主體制度研究

楚孔楊

中南財經政法大學，湖北 武漢 430073

隨著市場經濟的發展與成熟，各國政府在經濟建設方面開始更多地關注如何以“有形的手”實現“更好的管制”。長期以來，我國受到原有計劃經濟體制的影響，政府的一些阻礙、限制市場競爭的行為頻現。雖然《中華人民共和國反不正當競爭法》和《中華人民共和國反壟斷法》對此行為均有所規制，但這種規制更多的是一種事后救濟。但政府的排除限制競爭的相關政策一但頒布實施，對市場競爭損害影響巨大，對此類行為建立健全完善的事前預防機制尤屬必要。國外的競爭評估機制已經建立多年，制度成功經驗已經具備，在當前以經濟體制為改革重點的時代大旗下，建立符合我國國情的公平競爭審查制度對我國經濟建設便大有裨益。

一、問題的提出

近年來，黨中央、國務院高度重視市場公平競爭氛圍的建立，注重公平競爭市場環境的維護，在發展的基礎上進一步形成市場體系的統一。深化改革目標，鞏固改革成果，進一步發展競爭在市場發揮的基礎性作用。

2013年11月公布的《關于全面深化改革若干重大問題的決定》首次提出減少政府干預競爭的不當行為。2014年10月黨的十八屆四中全會在此基礎上提出，行政機關內部的重大決策要實行合法性的審查制度。2016年正式公布《國務院關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》。政策文件為公平爭審查制度的逐步建立列定了方向，同時意味著我國經濟政策已經由產業政策向競爭政策過渡。

在這樣的大環境下，結合我國國情建立健全公平競爭審查制度是未來經濟建設領域的重要工作。作為一項對政府不當行為的事前預防制度，在政府行為發生前對其進行評估，是轉變思路的前瞻性行為。但長久以來反競爭的思路聚焦在事后的救濟，公平競爭審查制度作為外來制度首要考慮的便是如何在我國扎下根，如何快速成長起來發揮其作用。更為現實的就是該項制度主體建設問題，即由誰來進行審查的問題。

二、公平競爭審查主體概述

雖然《意見》的公布標志著我國公平競爭審查制度的初步確立，但是學界和實務界對其具體界定還是存在分歧的，結合各位學者的研究論述，筆者在此歸納出公平競爭制度的一些特點。其一，公平競爭審查的對象為法律、規范等官方文件；其二，公平競爭審查制度設立的目的在于推行競爭政策，營造公平競爭的市場環境；其三，公平競爭審查制度的主體為各類公權力機關。

公平競爭審查制度的建設落腳點在于審查，由誰來負責審查法律、規范等各類官方文件就是公平競爭審查主體制度的內容。承前所述，學者們在論述公平競爭制度時，對于主體制度的共識在于各類公權力機關，但是具體由誰來負責審查，仍存在較大爭議。

一般來說，公平競爭審查制度的主體不同于法律法規政策的制定部門，即使在機構設置層面不能做到完全獨立，最基本也要能夠保持審查工作進行時的獨立性，這種獨立性是必要的，是公平競爭審查制度的基礎要求之一。

三、我國公平競爭審查主體制度建設現狀

《國務院關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》和地方各級政府出臺的相關政策規定逐步架構起我國現階段建設公平競爭審查制度的總體框架。對上述文件政策的準確理解和整理中可以窺見我國當前對公平競爭審查制度建設的階段，以及更深更準確的理解制度構造。

《意見》中對于主體制度的建設主要見于第三部分“科學建立公平競爭審查制度”，規定審查主體為“行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織”(即法律法規、行政規章及政策的制定部門)。

在主體制度建設方面，各省、自治區、直轄市根據《意見》精神，在地方實際情況參考下，紛紛細化了責任主體范圍，對主體制度的研究很有價值：

江蘇省和河北省將責任主體根據政策出臺機關的不同進行了劃分，規定以各級人民政府名義出臺的，文件起草的牽頭部門是整個審查程序的責任機關；如果是由多個同級部門聯合制定公布，以主要的牽頭部門作為審查程序的責任主體；如果是由單獨部門制定公布實施的，責任主體亦即審查主體為政策制定部門。①

湖南省將文件的性質作為分類的依據分類處理，劃分審查責任主體。地方性法規草案、政府規章和規范性文件，由起草單位的法制機構或者起草單位確定的機構進行公平競爭審查；政府所屬部門或部門聯合制定的文件、政策措施，由各部門或牽頭部門進行公平競爭審查；部門下屬行政機構和具有管理公共事務職能的組織制定的，則由各部門各自進行公平競爭審查程序。操作層面上進行審查工作部門選擇時，由各部門根據情況自行確定公平競爭審查機構，也可與合法性審查結合進行。②

北京市的規定與湖南省的規定相仿，總體上采取了分類處理的思想，以文件的層級性質作為分類的依據由不同的主體作為公平競爭審查的責任承擔機關。其中市政府、市政府辦公廳名義印發的文件和地方性法規草案、政府規章，由起草單位負責進行公平競爭審査；市級單個部門(單位)制定的規范性文件和其他政策措施，由制定部門(單位)進行公平競爭審查；市級多個部門(單位)聯合制定的規范性文件和其他政策措施，由牽頭部門(單位)進行公平競爭審查。市政府法制辦公室在進行相關文件的合法性審查時，要求注重文件的公平競爭審查，加強審核。③

四、公平競爭審查主體制度之域外經驗

(一)澳大利亞

上個世紀九十年代以來，澳大利亞在競爭制度的審查方面發力，推行了“國家競爭計劃”，作為該項計劃主要實施部門，國家競爭委員會即NCC承擔了獨立運行、獨立審查、獨立評估和獨立監督聯邦和州不同層級的各類法律法規文件。④國家競爭委員會作為獨立機構，在很大程度上實現了獨立性，不被行政機關或較少被行政機關影響而作出不公正認定。NCC協助政府和其他評估者進行立法審查工作，承擔選擇正確評估模式、確保嚴格遵循評判標準的任務，在整個公平競爭審查進程中具有舉足輕重的作用。

(二)韓國

韓國公平競爭審查的主體為公平交易委員會(KFTC)，韓國《規制壟斷與公平交易法》第六十三條和《制定法律法規影響評估報告指南》共同賦予了KFTC公平競爭審查的權力。在韓國的制度設計中，NFTC是直接向國務總理負責的，其行政等級相當于中央行政機關，又因其反不正當競爭領域執法權能而具有準司法性。與澳大利亞國家競爭委員會的獨立地位相似，NFTC受到行政機關干預的機會也比較小，從學者以及實務部門對事務進行跟蹤評估的結果來看，此項制度運行良好，也基本達到了當初設立此制度的階段性目標。

(三)日本

日本公平競爭審查的主體為公平交易委員會，主要法案為《競爭政策評估法案》，規定了由日本公平交易委員會承擔主要審查事項，評估與審查的內容主要包含以下幾個方面：成分收益、競爭效果以及可替代性分析等。實施十余年來，公平交易委員會在審查程序方面發揮了巨大作用，市場競爭的良性發展與此不無關系。⑤

(四)美國

美國的反不正當競爭法及反托拉斯法領域的執法模式為雙機構制度，聯邦貿易委員會(FTC)和司法部(DOJ)均為反托拉斯管轄執法機關。在此基礎之上，競爭評估的責任也由FTC和DOJ共同承擔。在對兩機關的職責范圍進行設計時，法律授權的權限已經做出合理的區分，并且在協調機制上也做出了合理的設計，以期化解兩機關在執法時的沖突。《美國聯邦貿易委員會法》規定了FTC具有競爭倡導的權力。聯邦司法部的組織法中關于反托拉斯職能的規定，使得DOJ擁有主動搜集信息、出具評估意見的權力；此外，管制產業的制度規定中也賦予了DOJ一定的管轄權。與此相對，FTC針對的是對立法機構、州或聯邦對進入市場設置障礙的法律法規，對以上法律規范審查并出具意見。

(五)新加坡

新加坡在公平競爭審查主體方面和我國當前制度建設相似，均采取了內部審查模式。具體來說，政府和相關部門在制定法律法規、政策規章時便要對其進行公平競爭方面的影響，產生一定的評估和預判，要求出具評定或分析報告。新加坡在制度建設中設立了新加坡競爭委員會(CCS)，CCS的職能在于建議和指導，而非直接作為主體參與到公平競爭審查評估中去。其發揮的作用更多是建議和指導性意見，對于分析報告的出具提供幫助。

五、從審查權配置與行使的角度完善當前主體制度

在文章第四部分域外經驗的參考中已經回顧了一些國家關于公平競爭審查主體的規定，雖無完全相同，但從審查權配置角度分析，無外乎兩種模式，一為內部審查，一為外部監督。

外部監督又可分為競爭執法機關監督和專門機關監督，澳大利亞、美國、日本均選擇了此種模式。以新加坡為代表的國家則選擇了內部審查的模式。各國對主體不應局限于競爭執法機關基本達成了共識，將其擴展到了競爭法之外的領域。此外，公平競爭審查在性質上不是司法審查，而是一種廣義的立法審查，即在規則制定過程中對規則合法性進行的審查，這就決定了它是一種源頭審查，而不是在出現紛爭之后的執法審查或司法審查。⑥當前我國審查主體十分分散，在內部審查模式選擇下充分行使其審查職權，切實保障公平競爭應該是存在問題的。

爭審查權的配置中，管制政策制定主體已經獲得了一部分審查權，基于制度保障的需要，給國務院反壟斷配置審查權也是符合我國經濟法視野下權力配置的需要的。下一階段的建設工作主要從兩方面著手，其一，《意見》的細化。當前《意見》的出臺雖然意義重大，但是現階段更多是一種總體框架性的建設意見，存在粗化的缺陷，難以直接貫徹落實。從實踐出發，在經驗基礎上結合先進域外經驗將《意見》細化，作為制度落地的指導文件。其二，發揮反壟斷委員會的優勢所在。反壟斷委員會的專家在反壟斷領域深耕多年，優勢在于其專業性，可以在公平競爭審查制度的建設中作為咨詢機關，在意見和建議方面發揮自身專業性的優勢。此類意見和建議也在一定方面形成了審查權，這類審查權，不同于管制機關自身的審查權，而是作為一種“審查之審查”的存在，不定期、不定項對常規審查監督制約。空洞的權力配置是無意義的，在經濟法層面明確未嚴格實行審查的政策制定機關的責任，明晰追責制度與公平競爭審查制度配套，體現國家整體制度安排的合理性。

對于競爭執法機關，關鍵問題在于制度的實踐落實。從理論成熟到實踐落地，執法機關在其中承擔了重要作用。考慮到制度建設之初，廣大執法機關對于制度的認知尚未達到足夠程度，主要可以從培訓和督

導、強化事后執法監督、落實聯席會議制度等方式保障公平競爭審查制度實施。理論學者和實務專家的意見在此層面上彌足珍貴，對執法機關工作人員調研指導、開設專門課程、新媒體授課等方式，在專業性的角度為制度的落地保駕護航。另外，經過了全套的公平競爭審查程序，相關政策仍有異議如舉報等，反壟斷執法機關可根據我國《反壟斷法》第51條向其上級機關發出執法建議函，由上級機關責令糾正。

六、總結

綜上所述，對于我國公平競爭審查主體制度的建設，應充分借鑒域外經驗，結合我國國情逐步建立統一、獨立、完善、權威、專業的公平競爭審查主體。但我國應緩步過渡，不宜操之過急。當前初步建設階段，根據審查權配置原理，賦予國務院反壟斷委員會一部分“審查權”，在常規審查之外，實現審查之再審查。反

壟斷執法機構則應進一步改革，更應承擔更多的建議咨詢職能，進一步發揮其專業性特點。此外，以權利制約權力，公眾知情權、監督權也應充分發揮其作用，與各類公權力主體共同承擔公平競爭的社會責任。

[ 注 釋 ]

①江蘇省人民政府網.http：//www.jiangsu.gov.cn/art/2016/8/22/art_46143_2543209.html.

②湖南省人民政府網.http：//www.hunan.gov.cn/szf/hnzb/2016/2016nd17q/szfbgtwj_98818/201609/t20160920_4701718.html.

③北京市人民政府網.http：//zhengce.beijing.gov.cn/library/192/33/50/438650/106871/index.html.

④葉高芬.澳大利亞行政性壟斷規制經驗及其啟示——基于“囯家競爭政策”的解讀[J].中國社會料學院研究生院學報，2015(2).

⑤應品廣.法治視角下的競爭政策[M].北京：法律出版社，2013：197-198.

⑥張守文.公平競爭審查制度的經濟法解析[J].政治與法律，2017(2).