古今中外刑事訴訟中律師的辯護權

童云霞

西南科技大學，四川 綿陽 621000

所謂辯護，“辯”指的是說明是非或爭論真假，“護”指的是使不受侵犯和損害，從這些字面意思可以看出，辯護是據理力爭、維護權益的的一種形式。一名刑事律師要維護其當事人的合法權益行使其辯護權是非常重要的。從古代到現代，從外國到本國，律師的權利有許多差異，但他們的共同點亦很突出，那群人在法庭之上唇槍舌劍、口若懸河，為他們的當事人進行辯護，可以說，辯論已經成為社會上最期待、法庭上最精彩的一部分。

一、中外古代律師的辯護權

(一)中國古代“律師”辯護權的探索

中國在奴隸制和封建制社會時期，沒有刑事辯護制度，沒有關于律師的記載，也沒有律師稱謂之說，中國古代并不存在現代意義上的律師制度，現代意義上的辯護制度是清末從西方引進和移植的，但是我國古代曾出現過一些類似于今天律師的人，比如一些民間的訟師，或稱“刀筆先生”，他們受聘代寫訴狀，在法庭外幫助刑事案件當事人進行訴訟，他們為“訟”奔波、為“訟”辯論，但始終沒有一個正當的地位。

中國大陸的律師制度的起源，一直是個爭議頗大的問題。大約在西周時期或春秋時期，中國的律師制度已經開始萌芽。春秋戰國時期鄭國的政治家鄧析，其被視為古代訟師的鼻祖，此人擅長訴訟，其辯論之術無人能敵，史書記載其往往“操兩可之說，設無窮之詞”，并能“持之有故，言之成理”，當時跟他“學訟者，不可勝數”，他廣泛傳授法律知識和訴訟方法，幫助別人進行訴訟，對后世頗有影響。

訟師為當事人的辯護在中國古代并不具備法律程序上的正當性，所以訟師在中國古代的為政者或法律的視野中一般都不具備“良好”的形象，是中國傳統法律文化對訟師存在價值的基本定位。訟師的地位與其權利是相對應的，在中國古代一個人的地位與權利的相關度非常高，所以訟師極不受重視的地位決定了其能行使的權利也是非常有限的，訟師的作用僅限于為參加訴訟的人代寫訴狀和出謀劃策，不能出庭做辯護或者代理訴訟，對于訟師參加的活動，封建統治者也做了嚴格限制。

(二)外國早期律師辯護權的探索

中國古代與西方源遠流長的律師現象相比，有相當大的區別。律師制度起源于古羅馬，在羅馬的共和國時期，就產生了律師制度的雛形，古羅馬的辯護人，從法庭的演講家逐漸發展成辯護士，法庭允許監護人、保護人代理他人進行訴訟。能言善辯的發言，常常對法官的判決產生影響。當事人自行聘請法學家擔任辯護人，在法庭上進行辯論，隨著社會的日趨復雜，復雜案件也越來越多，訴訟日益增多，當事人需要熟悉法律知識的人協助，辯護人逐漸成為一個行業，律師制度實現了產生——發展的歷程。在外國尤其是西歐商品經濟的發展及其地域關系等的原因，人們具有開放的觀念與思想，平等的思想深入人心，他們選擇了一種較中國更為溫和的方式，使社會矛盾有一個緩沖的機會。國家的法律賦予了辯護人擁有辯護權的這樣一個地位，他們能夠在法庭上自由進行辯論。隨著社會的發展，法學家的地位越來越高，越來越受到重視，對世界各國產生了深遠的影響。英國、法國等國家都產生了辯護律師，律師享有辯護的權利那是無可非議的。

二、中外幾個國家現代律師辯護權的比較

(一)中國與英國辯護律師比較

在19世紀司法改革之后，英國的現代律師制度最終定型，英國的律師有兩種，不同性質的案件律師的類型不同，同種性質的案件律師也是有所專攻。英國在刑事訴訟中，代表國家提起公訴的人是政府律師，為被告人辯護的人是開業律師；而我國律師沒有專門的分類說法，而是就案件的性質律師對其適合的專業方向選擇代理適合的案件。根據從業方式和從業范圍，英國律師分為“小律師”(事務律師)和“大律師”(出庭律師)，有辯護權的律師是大律師，有權專在具有制定判例職權的高等法院、終審法院、法官面前進行言辭辯論活動的人進行辯護活動的律師，這些辯論律師在法庭上的地位具有壟斷性和專權性；而中國的辯護律師地位平等，專權時代早已過去，根據中國《刑事訴訟法》和《律師法》的規定可以看出，我國辯護律師享有平等辯護的權利，律師之間沒有平等貴賤之分。

(二)中國與俄羅斯聯邦辯護律師比較

俄羅斯聯邦法典第53條規定了辯護律師的權限，辯護律師有會見權，可以聘請專家，在偵查階段有類似中國的調查取證權，其中賦予辯護律師最大的權利就是在第一審法院、第二審法院和監督審法院出庭參加刑事案件的法庭審理，以及參與解決與執行判決有關的問題。這與中國的辯護律師權利上有極大的不同，俄羅斯的辯護律師與法官之間有明確的監督關系，從

另一個方面制約了法院判案的權力，而我國對法院的監督主要是檢察院、人大等，并未形成個人對抗機關的法律制度。

(三)中國與德國辯護律師的比較

在德國，被告人有權選擇任何有執業資格得律師作辯護人。德國強調有效辯護，在一些情況下，法典認為辯護人參與審判是司法利益所必需的，例如《德國刑事訴訟法》第140條第2款規定，如果案件事實或法律相當復雜，或者被告人顯然無法自行進行辯護，需要為其指定辯護人，這里的辯護是律師提供的一種專業辯護，而歐洲人權公約也規定為了保護嫌疑人獲得有效辯護而指定辯護人；而我國被告人的辯護人范圍很廣，辯護律師、人民團體或者犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的人，犯罪嫌疑人、被告人的監護人、親友都可以作為被告人的辯護人，為其進行辯護。德國強調辯護人的獨立地位，辯護人既不是被告人的純粹的代言人，也不是中立的司法官員，這樣的法學理論是為了防止其聽命于當事人的不合理要求，辯護律師沒有義務甚至不被允許將當事人的利益同客觀的“公正利益”或團體利益進行權衡，而是必須偏袒他的當事人，德國被告人允許同其辯護人進行書面和口頭交流，甚至在其被羈押期間，唯一正當的限制就是對于涉嫌恐怖組織的人，限制其與辯護律師的交流在口頭交流的范圍；我國對于辯護律師的限制會見不止于此程度，對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護律師會見在押的和被監視居住的犯罪嫌疑人，應當經偵查機關許可。總的來說對于辯護律師的限制，我國比德國更多，德國的辯護律師在于犯罪嫌疑人交流方面相對自由一些。德國法律規定的盡力爭取案件有利于被告人的處理結果這一點與我國大同小異。德國法律規定辯護律師嚴格的沉默義務，即使是被告人無傷大雅的信息也不能泄露，這與我國規定不同，我國法律并沒有對辯護律師沉默權的規定，有相類似的保守秘密義務，規定辯護律師不得限制當事人的隱私，辯護律師對在執業活動中知悉委托人和其他人不愿意泄露的情況和信息，應當予以保密。但是有例外，對于準備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴重危害他人人身安全的犯罪的，應當及時告知司法機關。我國與德國對于隱私的保密規定不同，我國是將其作為一種義務，德國卻是一種權利。

三、結論

根據對中國古代及一些西方國家刑事訴訟律師辯護權的探索比較，我們可以看到不同國家律師的辯護權既有差別又有聯系，每個國家存在的不同是這個國家的一種特色，當然也是歷史、文化等差異的體現，隨著時代的發展和各國的相互借鑒與交流，辯護律師行使的辯護權得到更多的支持和認可并不斷完善。

[ 參 考 文 獻 ]

[1]牛燁.論我國律師的社會公信力[D].中國政法大學碩士論文，2010-10-01.

[2]魏化鵬.強制辯護制度研究[J].江西科技師范學院學報，2011-02-15.