國際法淵源的定義

潘 越

（200333 華東政法大學 上海）

一、什么是“定義”

要定義國際法淵源，我認為第一步是要弄清楚什么是“下定義”。這個世界上有許許多多的“概念”，我們先簡單的將這一個個的“概念”理解成一個個客觀的“存在”，這些“概念”是客觀“存在”的，我把它們比喻成，或者說它們就像一團浮動在空中的有顏色的氣體，它們不停的扭動，變換著形態。它們的內涵和外延不是那么的固定，不是那么的清晰。

當我們人類在日常生活中需要用到這些“概念”時，我們就需要用語言和文字將其表達出來。但是同一民族的語言和文字在不同的歷史時期，不同的時間點上的含義是不同的。不同的民族在對同一“概念”進行描述時，因為語言、文字使用習慣的不同，以及表達方式的不同，在翻譯的過程中也會出現偏差。

這樣看來，我們就擁有了兩個變量。一個是“概念”自身的變化，另一個是語言和文字的變化。而當一個方程式中擁有兩個變量的時候，我們就無法準確地去理解到底是哪一個變量在變化，才產生了如此這般的結果。要解決這個問題，我們就需要固定其中的一個變量，去研究另一個變量。

我們既然已經論述了關于在下定義中所會遇到的問題，那么我們就試著在這兩個變量同時變化的情況下給國際法的淵源下一個定義。我們需要做的就是畫下幾條黑線去框住這個不停變化的“概念”，而我們畫出的這幾條黑線最好也是不停變化的。能夠跟隨著這個“概念”的變化而變化，無限趨近于這個概念，同時又能最小限度地受到語言、文字變化的影響。

二、國際法淵源的主要現有觀點

我先來簡單的看一下目前有哪些比較有參考價值的，關于國際法淵源的定義。

1.單一內涵學派

單一內涵學派主要有以下三種觀點：

（1）起源說，即認為國際法淵源是現行國際法律規范的起源地。例如王鐵崖教授認為：“法律淵源是法律原則、規則和制度第一次出現的地方。”而《奧本海國際法》提到法律規則的淵源，通常被發現于某個共同體發展的特殊社會與歷史環境，以及其第一次獲得法律效力的地方。

（2）形式說，即認為國際法淵源就是現行國際法律規范得以顯現的表現形式。例如蘇聯學者伊格納欽科和奧斯塔頻科認為：“國際法的淵源乃是協調國家意志的形式，是在互相接受的基礎上把國家（以及其他主體）達成的協議固定下來的形式。”

（3）程序說，即認為國際法淵源是現行國際法律規范的造法程序。例如周鯁生教授認為：國際法淵源是指國際法作為有效的法律規范所以形成的方式或程序。

2.復合內涵學派

有學者主張，國際法可以有多重內涵，其中最主要的流派是主張國際法淵源為“實質淵源+形式淵源”。例如李浩培教授認為：“國際法淵源，正如國內法淵源一樣，主要區分為實質淵源和形式淵源兩類。國際法的實質淵源指國際法規則產生過程中影響這種規則的內容的一些因素，如法律意識、正義觀念、連帶關系、國際互賴、社會輿論、階級關系等。

三、筆者的觀點

如果把國內法分為“形式淵源”和“實質淵源”。國內法的“形式淵源”來源于國內的立法機構制定的法律。至于國內法的“實質淵源”根據社會契約論，社會的權利來源于這個社會每個公民對于其權利的讓渡所組建的政府。秩序并非來源于自然，約定是一切合法權威的基礎。社會秩序來源于共同的原始、樸素的約定，政府是主權者的執行人，而非主權者本身。我認為國內法的“實質淵源”來源于這個社會每個公民對于自己權利的讓渡，來自于物質要素和心理要素。物質要素即由公民權利讓渡產生的政府的立法機關所制定的法律的產生。心里要素即該法律被絕大部分公民接受為法律，即法律確信。

眾所周知，國際社會沒有一個統一的立法機構，更不存在一個高于國家主權的執法機構。那么國際法也就不會存在類似于國內法的“形式淵源”，按照我個人的觀點，國際法只有“實質淵源”。而這個“實質淵源”也同樣來源于社會契約，但是這個社會契約不是個人與國家之間的權利讓渡，而是一個群體所組成的國家與另一個群體所組成的國家，對于條約必須遵守的約定，對于國際社會秩序的共同的原始、樸素的約定。秩序并非來源于自然，約定是一切合法權威的基礎。政府是主權者的執行人，而非主權者本身。

[1]王鐵崖主編.《國際法》,法律出版社,1995:8.

[2]【英】勞特派特修訂：《奧本海國際法》（英文原版）.

[3]【蘇】伊格納欽科.奧斯塔頻科《國際法》法律出版社,1982.

[4]周鯁生主編.《國際法》上冊，商務印書館,1976.

[5]張磊.《論國際法淵源的內涵和外延》,河南科技大學學報（社會科學版）,2012年12月,第30卷第6期.

[6]【法】讓·雅克·盧梭：《社會契約論》1762年編著圖書.

作者簡介：潘越（1988～ ），男，漢族，江蘇南京人，華東政法大學軍事法學碩士研究生，研究方向：軍事法學。