實際施工人訴權問題研究

謝媛媛

（510290 中交廣州航道局有限公司 廣東 廣州）

轉包、違法分包現象在我國建筑業市場一直屢禁不止，究其原因，是由于通過非法的途徑可以獲得巨大的不當利益。出于對實際干了活、卻拿不到工資的農民工的保護，2004年最高院出臺了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“解釋”），創造了“實際施工人”的概念。《解釋》第26條規定了實際施工人可以向發包人主張權利的條款。①《解釋》的出臺為當時農民工討要工資提供了一條途徑，使得實際施工人在特殊情況下，可以突破合同的相對性，直接向發包人主張權利。在一定程度上保護了農民工的權益，對農民工的基本生活提供了保障。但由于該條規定的出臺理論依據先天不足，在實際操作中存在很多爭議，各地存在著不同的司法判例。本文擬通過對實際施工人概念、背景情況進行分析，提出權利行使的必要要件，同時指出該權利行使存在的問題并提出處理建議。

一、實際施工人的概念

實際施工人的概念為《解釋》所創設，從其字面意思可以得出，實際施工人是真正參與施工、實際完成施工任務的單位或者個人。這個概念的提出是由于非法轉包、違法分包現象的存在。《建筑法》明確規定禁止轉包或違法分包。②該規定是法律強制性規定，違反強制性規定的行為無效。《解釋》第4條也明確了轉包、違法分包及借用資質訂立的合同無效。正因為合同無效，才產生了實際施工人的概念，區別于合法情形下的“承包人”、“分包人”，而是轉包人、違法分包人合同的相對人。因轉包人、違法分包人的違法操作，將工程轉包、違法分包給其他單位，導致實際完成工程的人的主體不適格，一般都是沒有資質或者資質不符合條件的單位和個人。這些單位和個人本不具備從事相應工程施工的條件和資格，試圖通過非法的途徑，來賺取利益，這種現象在我們國家建筑行業一直存在，屢禁不止。所以實際施工人是轉包合同、違法分包合同的承包人。③

二、實際施工人的權利基礎

實際施工人往往是在建設工程項目中實際、真正參與工程施工的人，《解釋》給予實際施工人突破合同相對性的權利，可以跨越合同主體向發包人主張工程款。合同是訂立合同的當事人雙方達成合意，是一種“債”，強調的是合同雙方共同做出的一種民事行為，合同雙方的關系是相對的。而實際施工人往往和發包人之間并不存在合同關系，其是和轉包人、違法分包人訂立合同，而這個合同往往無效。因為發包人是該工程的實際受益人，所以，《解釋》使得在工程中實際干活的人可以突破合同，不顧合同相對性的原則，直接向發包人主張權利。但這種權利到底是基于什么理論基礎，有待商榷。現實中有很多種學說，有人認為實際施工人的此種權利屬于代位求償權，④但代位求償權是基于兩個合同都有效、且債權均到期的情況。而實際施工人和轉包人、違法分包人簽訂的合同是無效的，并不符合債權合法的要件。另外，代位求償權要求債權必須到期，而《解釋》賦予實際施工人越過轉包人、違法分包人直接向發包人主張權利，目的就是對于實際干活的施工人的保護，即便其債權仍未到期、未結算，發包人也要在欠付的范圍內承擔付款責任。所以代位求償權的“債權到期”要件與《解釋》的本意不符。還有人認為是不當得利請求權，《民法總則》第122條規定“因他人沒有法律根據，取得不當利益，受損失的人有權請求其返還不當利益”。但就發包人而言，發包人和承包人簽訂的施工合同往往是有效的，有合同作為法律依據，另外其獲得的利益也不是不正當的。反而實際施工人是訂立無效合同的主體，合同無效，實際施工人的利益受損，本應是向轉包人、違法分包人主張權益，發包人本身沒有過錯，也沒有獲得不當利益，故，實際施工人的此項權利不應該是不當得利請求權。筆者認為，該權利是《解釋》所獨創的一種權利，是根據當時我國建筑業市場存在的現象所制定的為保護特殊時期農民工權利而進行的特殊規定，很難將其和某種請求權學說掛上鉤。現實中，實際施工人在司法實踐中也存在權利濫用的現象，《解釋》應根據現在的情況做相應的修改。

三、實際施工人權利行使的要件思考

因為《解釋》的出臺，作為實際施工人的農民工有了法律保護，在無法向轉包人、違法分包人主張權利、討要工程款的時候，可以通過法律途徑，直接起訴發包人，將發包人作為被告。作為實際施工人的農民工的權益得到了保護，但是也存在很多問題，從這些問題引申出對實際施工人權利行使要件的思考。

首先，實際施工人的主體資格應嚴格限定。現實中存在實際施工人主體資格濫用、訴權存在被擴大適用的情形。因為《解釋》對實際施工人的主體資格規定不明確，導致現實中存在合同轉包環節的“中間人”也作為實際施工人提起訴訟的情況。而該“中間人”并沒有實際參與施工，只是將合同轉手給他人，若其也可作為實際施工人直接起訴發包人，與該《解釋》保護農民工的本意不符。對此，司法實踐中有不同的看法。2014年法律出版社《建設工程合同糾紛裁判思路》一書中提到“在層層多手轉包鏈條中，中間轉包人屬于實際施工人”⑤；而北京市高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》中認為，“建設工程經數次轉包的，實際施工人應當是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業、個人合伙、包工頭等民事主體。法院應當嚴格實際施工人的認定標準，不得隨意擴大《解釋》第二十六條第二款的適用范圍。對于不屬于前述范圍的當事人依據該規定以發包人為被告主張欠付工程款的，應當不予受理，已經受理的，應當裁定駁回起訴。”對此，筆者認為，從當初《解釋》出臺的本意來看，基于對農民工權益的保護，應將實際施工人界定為最終作用于工程本身的人，其對工程進行了投入，花費了人力物力，理應獲得相應的款項。具體應是對工程施工進行了實質性的投入，包括勞動力、建材、設備、施工機械、工具等。⑥而在中間環節的轉承包人、轉分包人不應認定為實際施工人，轉承包人、轉分包人對工程本身并沒有做出什么貢獻，反而通過轉手的中間環節獲取“差價”，該行為不應被法律所鼓勵，也不應得到法律的保護。

其次，應明確“發包人”的主體資格條件。對于《解釋》26條中“發包人”，實踐中也有不同理解。有人認為，因為有些工程存在多次轉包的情況，存在多重合同關系，在實際施工人和建設單位之間，往往還有很多個轉包的中間人。在這種情況下，“發包人”應是相對于實際施工人與其轉包人、違法分包人合同關系⑤“發包人”，而不是建設工程的建設單位。⑥另一種觀點認為，“發包人”就是建設工程的建設單位，不能擴大理解為轉包人、違法分包人等中間環節的相對發包人⑦。就此理解的不同，導致司法實踐中對于“發包人在欠付的工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”中的“發包人”認定不統一。有些案例判令建設單位對實際施工人承擔責任，有些則也判令中間環節的“相對發包人”在欠付范圍內承擔責任。因為《解釋》對此沒有明確規定，致使同樣類型的案子出現不同的判決。

第三，發包人的支付責任不應隨意擴大。對于發包人的支付責任是連帶責任還是補充責任，也有不同的觀點。有人認為，《解釋》規定的發包人對實際施工人的支付責任是一種連帶責任，理由是這樣可以最大限度保護實際施工人及農民工的權益。對此，有人持不同觀點，認為將發包人承擔的支付責任定性為連帶責任沒有法律依據，其責任應是一種補充的支付責任。發包人不是實際施工人的合同相對人，其對實際施工人沒有給付工程款的義務，判決發包人對實際施工人承擔連帶責任缺乏法律依據。既然該條款規定是為了保護實際施工人的利益，那么只要實際施工人得到了其應得的工程款即可。因此，發包人僅需在欠付工程款的范圍內承擔一種補充責任即可。⑧筆者認為，連帶責任是法定責任，必須要以法律明確規定或當事人的明確約定為前提，在沒有法律明確規定、且發包人和實際施工人沒有合同關系的情況下，不能隨意加重發包人的責任，將其認定為連帶責任是沒有法律依據也不合理的。而補充責任是指因同一債務，在應承擔清償責任的主責任人財產不足給付時，由補充責任人基于與主責任人的某種特定法律關系或因為存在某種與債務相關的過錯而承擔補充清償的民事責任。從《解釋》26條規定看出，發包人只在自己欠付工程款的范圍內承擔支付責任，并不是對轉包人、違法分包人對實際施工人欠款的補充支付，若發包人可以證明其已支付了轉包人、違法分包人款項，就不用再對實際施工人承擔責任，不論轉包人、違法分包人是否有足額支付實際施工人工程款。所以，發包人的責任不是補充責任。

基于上述現實存在的問題，必須對實際施工人行使權利進行一定的限制，不能隨意擴大適用。

四、實際施工人訴權保護存在的問題及建議

首先，《解釋》不能夠真正保障農民工合法權益。筆者認為，《解釋》在一定程度上解決了拖欠農民工工資的問題，但并不能從根本上保障農民工合法權益。即便實際施工人通過起訴發包人拿到款項，也無法保障其將款項支付到位、實際干活的農民工能拿到工資。有些實際施工人拿到工程款，也不一定會支付給農民工個人。

其次，《解釋》26條與國家禁止轉包、禁止違法分包的規定有相矛盾的地方。因為，實際施工人往往是無效施工合同的承包人，其本身一般不符合工程施工的資質條件要求，但卻抱著僥幸心理簽署違法合同，試圖通過鉆空子來取得利益。《解釋》26條等于認可了實際施工人的施工行為，雖然無效，但是還能向發包人追索款項，即使是無效合同也不影響其獲取工程款，這個與國家對轉包、違法分包的明令禁止的規定是相矛盾的。很多情況下，實際施工人是明知而違法、其本身也不是弱勢群體，不應得到法律的特別保護。

第三，實際施工人訴權沒有法律理論依據。正如上文所述，實際施工人的權利基礎不是代為求償權，也不是不當得利請求權，說不清其具體是什么權利，很難將其和現有的法律理論相匹配。《解釋》26條橫空出世，賦予了這項不明權利，但因其沒有理論基礎作為支撐，先天不足。綜上，筆者建議《解釋》應做相應的修改，建議考慮刪除第26條的規定。同時應該嚴格建筑行業的相關立法，加大轉包及違法分包的處罰力度，從根本上杜絕轉包、違法分包的現象發生，讓參與建筑施工的企業和個人通過合法的途徑獲取利益。杜絕鉆法律空子，才能真正解決建筑市場的各種問題，維護施工行業的政策秩序。

注釋：

①《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”

②《建筑法》第28條：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。”

③黃松有.最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與使用[M].北京：人民法院出版社，2004.218

④鄔硯.實際施工人向發包人追索工程款的權利解析[J].人民司法,2013,(9):41.

⑤王林清、楊心忠、柳適思、趙蕾.建設工程合同糾紛裁判思路[M].法律出版社,2014年12月第1版

⑥張仁藏,王鳳.實際施工人對發包人訴權問題探討——《司法解釋》第26條第2款再思考[J].時代法學,2017,(5):89-96.DOI:10.19510/j.cnki.43-1431/d.20170921.004.

⑦鄔硯.實際施工人向發包人追索工程款的權利解析[J].人民司法,2013(09):40-43.

⑦王勇.實際施工人的權利主張及其限制//于健龍、王紅松、馮曉光、孫巍.中國建設工程法律評論[M].北京：法律出版社,2017.45.

⑧王勇,于健龍,王紅松,馮曉光,孫巍實際施工人的權利主張及其限制.中國建設工程法律評論[M].北京：法律出版社,2017.45.

[1]黃松有.最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與使用[M].北京：人民法院出版社,2004.218.

[2]鄔硯.實際施工人向發包人追索工程款的權利解析[J].人民司法,2013,(9):41.

[3]張仁藏,王鳳.實際施工人對發包人訴權問題探討——《司法解釋》第26條第2款再思考[J].時代法學,2017,(5):89-96.

[4]王勇.實際施工人的權利主張及其限制//于健龍、王紅松、馮曉光、孫巍.中國建設工程法律評論[M].北京：法律出版社,2017.45.

[5]張勇.實際施工人訴權保護的法律誤區——兼析法釋(2004)14號司法解釋第26條[A].中華全國律師協會.規劃·規范·規則——第六屆中國律師論壇優秀論文集[C].中華全國律師協會,2006:9.

作者簡介：謝媛媛(1987.3～ )，女，寧夏銀川人，本科，中級經濟師，研究方向：建設工程行業法律事務。