我國刑事訴訟庭前證據開示制度發展現狀及建構設想

李雨欣

（215000 蘇州大學 江蘇 蘇州）

一、刑事訴訟庭前證據開示制度的內涵

“證據開示”的定義當前基本可以分為兩種：第一，“是指控辯雙方在庭審調查之前相互獲取與案件相關的信息的活動。”[1]第二，“在刑事訴訟中，是指雙方當事人在庭前或者審判過程中以一定的程序和方式相互披露各自知悉的訴訟證據、材料的活動。”[2]這兩者最大的區別就在于開示時間范圍的不同：前者強調證據開示只局限于庭審調查之前，而后者則強調證據開示的時間范圍包括開庭審判前和審判過程中兩個部分。由于本文的研究范圍不包含庭審程序，因此筆者更傾向于前者表述。為了明晰本文的研究對象和研究范圍，筆者給出如下定義：在刑事訴訟中，控辯雙方在法院正式開庭審理案件之前，依照相關法律條文或者應對方的請求相互展示各自知悉的與案件事實有關的證據，在特定的情形下，第三方向控辯雙方展示與案件事實相關的證據的訴訟活動。

二、我國刑訴證據開示制度發展現狀

目前，我國涉及刑事訴訟領域內證據開示的有關規定基本被包含在2012年《刑事訴訟法》及相關司法解釋、2012年《律師法》中有關辯護人閱卷、辯方展示證據的部分之中。但是這些規定仍較為零散，還不能算作真正意義上成體系的證據開示制度。在我國，刑事訴訟領域的證據開示制度發展至今，相關法律、法規以及司法解釋中的條文規范主要可以概括為以下幾點：

（一）逐漸擴大、明確控方開示內容

2012年《刑事訴訟法》第三十八條規定：“辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料。”同樣地，2012年《律師法》第三十四條也作了類似的規定。相較1996年《刑事訴訟法》第三十六條規定的“本案的訴訟文書、技術性鑒定材料”這一閱卷范圍，“本案的案卷材料”無疑擴大了很多，范圍涵蓋到了所有的案件卷宗，而《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第四十七條又進一步將“本案的案卷材料”具體分為“案件的訴訟文書和證據材料”。擴大、明確審查起訴階段控方開示的內容可以使辯方更加明晰控訴證據，有利于查清案件的事實真相。

（二）體現雙向開示原則

在審前信息交流方面，我國長期以來都是采用單向的律師閱卷制度，通過辯方單方面地獲悉控方材料來達到控方證據開示的效果。2012年《刑事訴訟法》第四十條首次規定了辯方的開示義務，標志著我國證據開示實現了從單向開示到雙向開示的重大飛躍，為我國的制度建設和發展打下了堅實的基礎。當然，辯方開示也存在例外以及強制公示等情況，具體內容由2012年《律師法》第三十八條予以規定。

（三）建立庭前會議制度

2012年《刑事訴訟法》第一百八十二條第二款規定：“在開庭以前，審判人員可以召集公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人，對回避、出庭證人名單、非法證據排除等與審判相關的問題，了解情況，聽取意見。”由庭審法官主持的庭前會議使得控辯雙方在開庭前都能夠對案件進行一定程度的了解與準備，大大提高了庭審效率。由于在會議過程中，雙方無可避免地要展示相關的證據材料，所以庭前會議制度可以說是證據開示制度的一個重要組成部分，對開示效果起到了無可替代的作用。

（四）初步建立救濟機制

對于違反證據開示規則甚至不履行開示義務的情況，我國《刑事訴訟法》以及相關的司法解釋建立了相關的救濟機制。根據2012年《刑事訴訟法》第三十九條、第一百九十八條以及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二百二十一條的規定，我國的違法救濟措施包括：①辯護人申請調取控方未提交的于被告有利的證據；②延期審理；③宣布休庭。上述救濟方式可以有效地減少雙方故意違反開示規則的可能性，降低違反開示規則帶來的損害后果的嚴重程度，引導審判人員查清案件事實。

三、我國當前制度問題梳理

中國刑事訴訟領域的證據開示制度在立法機關以及司法人士的努力下正向著愈加健全的方向邁進，但是作為一個職權主義訴訟文化濃厚的國家，我國在借鑒英美法系孕育出的證據開示制度的道路上，仍然存在著諸多問題。

（一）缺乏程序性規定，條文過于概括

“法律規范政策化”一直都是中國刑事訴訟立法領域一個突出的問題。當然，證據開示制度也不例外。政策性質的陳述方式使法條具有概括化的特質，缺乏較為完整的邏輯結構，因而不具備實踐中的可操作性。例如，2012年《刑訴法》第三十八條規定辯護律師“可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料”，但是該條文只是賦予其閱卷權，至于具體如何行使權利，如行使閱卷權的地點、方式、次數等等卻沒有說明。雖然說在司法實踐中有些做法有參考價值，但“一套科學規則的制定需要翔實的數據和廣泛的調查研究，立法機關必須單獨為證據開示制定規則立項，做專門的調查研究”[3]，因此個別的實踐經驗是遠遠不夠的。

（二）欠缺基本原則的指導

作為指導刑事證據開示活動的行動指南，基本原則在刑事證據開示制度中起著非常重要的作用。即便具體的條文規范有疏漏的地方，立法者的主要思想與意圖也可以通過基本原則這一突破口表達出來，從而使司法實踐有根可循。然而，我國的相關條文中并沒有規定完整的刑事證據開示的基本原則，僅在某些條款中體現了個別原則，因而造成體系性差的狀況。

（三）開示范圍狹窄且不清晰

雖然我國刑事證據開示范圍已經在逐漸擴大、明確，但是從目前來看，與其他國家相比仍然過于狹窄、模糊。例如對控方而言，其開示范圍是“本案的案卷材料”，這種模糊的表述缺乏統一的評判標準。盡管《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》進一步將其解釋為“案件的訴訟文書和證據材料”，可是“證據材料”一詞仍然過于寬泛，對于是否包括控方不準備在庭審中使用的證據并沒有表述清楚。而從中國目前的司法實踐可以看出，這類證據材料并沒有被納入控方開示的范圍。相較英美等國明確規定控方開示范圍包括準備在庭審中作為指控證據使用的一切證據和不準備在庭審中使用的證據兩個部分，我國的控方開示范圍仍然過于狹窄。

（四）救濟機制、制裁措施不完備

再科學、健全的制度如果沒有相應的救濟手段和制裁措施加以配合都發揮不了其應有的作用。我國《刑事訴訟法》規定了“申請調取證據、決定延期審理和宣布休庭”三種救濟手段，但是與英美等國相比還遠遠不夠。例如，美國還有命令開示證據、排除未經開示的證據的證明效力；宣布審判無效；對不履行開示義務的一方處以刑罰；撤銷指控等措施。另外，我國的這三種救濟途徑都是針對特定的情形，許多其他的違反開示規則的情況并沒有被包括進去。

四、完善我國刑訴庭前證據開示制度的設想

（一）基本原則的確立

雖然每個國家的刑事證據開示制度具體規則千差萬別，但是基本原則卻相差無幾。鑒于我國現行《刑事訴訟法》第四十條已經體現了雙向開示原則，筆者認為除此以外還應遵循以下幾項基本原則：

1．依法開示原則

證據開示有契約式與法定式兩種模式，針對我國證據開示起步晚、觀念淡薄的國情，我國更應采用帶有規范和強制色彩的法定模式。然而，依法開示的前提首先是有法可依。現行相關法律條文中雖有規定，但缺乏可操作性，以致實際司法過程中混亂無序。因此，立法者的首要任務是盡快完善我國刑事證據開示制度，明晰開示的具體程序性規范。只有從立法層面上具體明確、規定到位，司法實踐中才能減少任意開示的可能性。

2．不對等開示原則

雖然我國現行《刑事訴訟法》已規定了雙向開示原則，但是雙向并不意味著對等，并不代表法律要求控辯雙方在開示權利與開示義務上完全一致。首先，在我國實踐中控方與辯方本身在取證能力上差距頗大；其次，控方身為檢察機關，除了要對犯罪進行追訴，還擔負著法律監督、保障人權，確保公正高效訴訟等職能，因此理應對雙方承擔的開示義務進行差異性地規定。控方基于上述原因必須進行全面開示，將其掌握的不利于、有利于被告人的證據材料全部展示出來以便追求案件事實；辯方基于最大限度地維護被告人合法權利的職責，應將不利于被告人的證據排除在開示范圍之外。只有遵循不對等開示原則，控辯雙方才能平等武裝，在實質上實現平等目標，保證案件審理的公正性。

3．公共利益豁免原則

在世界各國證據開示范圍逐漸擴大的趨勢之下，基于某些社會政策原因而進行的例外情形規范也日趨被各國立法者考量，“公共利益豁免”就是其中極其重要的一項。該原則主要考慮的是被告人的個人利益與國家、社會的公共利益之間的權衡問題。毫無疑問，后者重于前者。英國是公共利益豁免原則的發源地，發展至今頗為完善。我國可以借鑒其相關做法并結合自身具體的情況，確立符合我國國情的公共利益豁免原則。凡是控方認為屬于涉及國家秘密、可能損害社會公共利益、涉及商業秘密可能損害他人利益、可能暴露特殊偵查手段影響其他案件偵查等情形的證據，應當申請不予開示，由法院經過司法審查之后再作出是否開示的決定。

（二）我國刑事訴訟庭前證據開示制度的具體建構

制度其實就是一個生命體，光有骨骼似的基本原則是遠遠不夠的，還需要有血有肉，建構具體內容。下面，筆者將從刑事證據開示制度的范圍、程序性問題以及違反規則的救濟手段與制裁措施這三個方面分別闡述：

1．范圍

作為制度的核心，開示范圍代表著控辯雙方的開示權利與開示義務，必須在法律規范中加以明確。我國現行刑訴法規定控方的開示范圍是“本案的案卷材料”，但這一表述過于寬泛模糊，在司法實踐中難以把握，因而要進一步細化明確。由于檢察機關具有控訴方和法律監督機關雙重身份，理應進行全面開示，所以筆者建議通過立法解釋的方式進一步對“本案的案卷材料”加以擴大、明確。無論是對被告不利的還是有利的證據，只要是在偵查、起訴過程中收集到的與本案事實有關的材料，控方都應向辯方進行證據開示。具體而言，控方的證據開示范圍包括：①擬在庭上出示的作為指控根據的控訴證據；②不準備在庭上出示的相關證據，無論于被告人而言是有利的還是不利的。同時，我國應遵循公共利益豁免原則，對控方證據開示的例外情形予以明確規定。當滿足以下幾種情形之一時，控方可以申請不予開示：①涉及國家重大機密的；②可能損害社會公共利益的；③涉及商業秘密可能損害他人利益的；④涉及特情人員、臥底警察身份信息的；⑤可能暴露特殊偵查手段影響其他案件偵查的。

于辯方而言，2012年《刑事訴訟法》規定其開示范圍包括：被告人不在案發現場、未達到刑事責任年齡、屬于不負刑事責任的精神病人這三種積極抗辯證據。但是，與英美等國的制度設計相比，這一范圍仍然過于狹窄，筆者建議在下一次刑訴修正時予以適當放寬。鑒于辯護人的職能是最大限度地維護被告人合法權益，因而辯方的開示范圍不需要包括對被告人不利的證據材料。具體而言，除上述三種證據類型以外，還可包括：被告人自首、立功等與減刑有關的證據，將要在庭審中使用的物證、書證、鑒定意見等材料，準備傳喚到庭作證的證人身份信息等。

2．程序性問題

作為我國開示活動中最具實務性的方面之一，開示程序涉及甚廣。現行法律模糊的規定使當前的司法實踐混亂無序，因此有必要通過立法解釋的方式對相關條文進一步加以明確。筆者在此主要就開示時間、地點、方式、具體操作流程幾點略陳拙見。

2012年《刑事訴訟法》第三十八條規定辯方從案件審查起訴之日開始便擁有閱卷權，這一開示時間的表述無疑太過籠統寬泛，實際操作過程中難以落實。實際上，我國可以結合現有立法規定將開示活動分為兩個階段：“審查起訴階段”和“提起公訴以后、開庭審理以前的階段”。前者為輔助性開示，而后者為主要開示。

在審查起訴階段，由于案件剛從偵查部門移送至檢察機關，檢方對案件主要情況、現有證據等內容還不是很清楚，要在掌握案件內容以及審查驗證在案證據之后進行證據開示才有實質性意義。因此，筆者認為該階段最佳的開示區間應在檢察機關已結束案件審查程序而尚未提起公訴這段時間之內。具體而言，可以規定在檢方提起公訴之前7日內進行。鑒于在該階段案件的主要問題是檢方是否提起公訴，主要指控證據基本掌握在檢察機關手里，因而審查起訴階段的開示地點應定在檢察院。對于開示方式而言，采用“直接開示”為宜。檢察機關直接將相關證據材料開示給對方，一來可以讓辯方及時了解己方證據情況，便于其為辯護做好準備；二來自己也可以參考辯方知悉證據后的反饋內容準確判斷是否提起公訴，進而保證起訴的質量。在具體開示過程中，檢察機關可以在內部設立一個證據開示室，開示參加人員僅包括檢方與辯護人雙方。開示過程中做好記錄，結束后雙方簽完字一式三份，各留一份，剩下一份以備之后發生關于審查起訴階段開示活動爭議之時調取。

對于提起公訴以后、開庭審理以前這一階段，具體的開示時間可以定在庭審前10日之前，因為過遲進行開示不利于雙方充分熟悉對方開示的證據材料，進而影響庭審辯論質量，達不到證據開示的最佳效用。由于現行訴訟法要求檢察機關在提起公訴以后要將證據移送至法院，所以第二階段的開示地點應該選在法院。由法官在庭前會議的過程中主持控辯雙方的開示活動，因而該階段的開示方式屬于“間接開示”。在具體開示過程中，法官宣布開示活動正式開始之后，雙方在掌握開示規則的基礎上依次開示各自掌握的證據材料。開示時要遵循“一證一開示”的原則進行逐一開示，介紹證據內容、來源以及制作過程等情況。雙方開示完畢后要相互交換意見，并確定有爭議證據清單。最后，在閱讀完書記員所做的開示紀要后，雙方均需在上面簽字確認。

此外，筆者認為控辯雙方均應承擔持續開示的責任。在兩階段的開示活動之后，只要任何一方新獲得了按規定需要開示的證據材料，那么應當對其進行開示。

3．救濟手段與制裁措施

在司法實踐中，雖然有立法上的強制性要求，但無論是控方還是辯方實質上都不愿意暴露于己方有利的證據材料，因而規定違反證據開示規則的制裁措施是非常有必要的。我國現行刑訴法中已包括“申請調取證據、決定延期審理和宣布休庭”這三種救濟手段，但是與他國制度設計相比仍不完備。“申請調取證據”的啟動方是辯護人，而在實踐中辯護人往往難以知曉控方是否存在收集到但未開示的于己方有利的證據，更不必說去申請調取了。筆者認為，將該措施改為“命令強制開示”更好。對于控辯雙方中的任何一方在證據開示環節無正當理由而拒絕開示或者未按規定開示的證據，法院有權命令其強制開示，也可以經司法審查后根據另一方的申請命令其強制開示。這樣一來，啟動權便不僅僅落在辯護人身上，更大程度上轉移到法院的手中，從而更有利于促使違規一方的證據開示。另外，“決定延期審理和宣布休庭”這兩種方式均屬于程序性救濟方式，雖然一定程度上彌補了另一方沒有時間針對未庭前開示而在庭審中使用的證據進行反駁準備的不足，但是它們延誤了訴訟時間、降低了訴訟效率，最重要的是不具備較強的威懾力。

面對上述情況，筆者建議通過立法修正再增添幾項制裁措施：第一，“承擔經濟責任”：針對控辯中任何一方因違反開示規則而導致訴訟拖延的，法院有權命其承擔因訴訟拖延而產生的額外訴訟費用，并在必要情況下給予權利受損的另一方一定的經濟補償。第二，“進行紀律處罰”：對于未承擔或未按規定承擔開示義務的人員，法院有權對其進行紀律處罰，必要時應當追究其民事、行政、刑事責任。例如對威脅控方證人拒證翻證的辯護律師，法院可以給與其吊銷從業資格的處罰；對故意藏匿案件關鍵證據不開示的檢察人員，法院可以對其做出紀律處分。第三，“排除未經開示證據的證明效力”：針對任何一方庭審前無正當理由沒有開示的證據材料想要在庭審過程中作為指控證據出示的，法院有權排除該證據的證明效力，即判定其不具備證明該案件中某項事實的能力。但是，鑒于此項制裁措施的嚴重性，一旦排除有可能影響到案件審理的整體方向甚至造成錯判的后果，在實踐過程中還是要審慎使用，視違規的損害大小、證據的關鍵程度等綜合情況而定。

（三）相關配套機制的建立與完善

1.健全法律援助制度

2012年《刑事訴訟法》規定了辯方對控方負有證據開示責任，雖說這一責任本質上來源于被告，但是鑒于開示活動專業性極強的特點，辯方的開示活動應主要由被告的辯護律師進行。然而，在司法實踐當中，存在著許多被告人因經濟條件不行、法律意識不強等原因沒有聘請辯護律師的情況。沒有律師為被告人進行辯護，即使進行庭前證據開示活動，也達不到開示的最終目的，沒有任何實質性的意義。因此，健全我國的法律援助制度對著手完善刑事庭前證據開示制度有著非常重要的作用。我國目前在法律援助方面發展力度欠缺，仍存在許多問題亟待解決：

首先，整體而言，律師數量不足。律師群體是我國法律援助的指定主體，在一般刑事案件當中已經存在著“供不應求”的狀況，更不用說參與法律援助的律師數量了。在總體數量不足的基礎上，其地理分布也極為不均，大多數律師主要活動于東南沿海經濟發達城市，而西北部經濟實力較弱地區的律師人數則少之又少，能夠給被告人提供法律援助的律師數目則更小。

其次，由于法律援助對象相當一部分針對的是經濟能力有限的被告人，因而案件的酬勞普遍較低。可是，過低的費用導致律師參與法律援助的積極性不強，即使參與了，援助質量也十分堪憂。

再次，法律援助的對象范圍極其有限。現行刑訴法第三十四條規定了法律援助對象只包含三類刑事案件被告人，而其他人從立法層面上則不被認可，這與實踐中的龐大需求嚴重不符。

面對上述幾個主要問題，應當“對癥下藥”，逐一解決。其一，針對律師數量不足的問題，筆者認為要適當降低律師行業的門檻，在全國范圍內逐漸擴大高校法律類專業的招生人數。其二，政府應當從政策層面上加大對律師援助領域的資金支持，給予援助律師一定的補貼以調動其積極性。其三，針對援助質量不高的問題，應當將司法行政管理與行業管理兩者結合起來，由司法行政部門和律師協會、律師事務所共同加強對律師的職業監督。其四，筆者建議立法者從法律層面上逐步修改、擴大法律援助對象的范圍，以便更多的被告人可以得到法律幫助。

2.完善證人保護機制

作為庭前證據開示的一項重要內容，證人證言相對其他證據材料具有很強的可變性，因為在開示過程中，證人的身份信息等會被對方知曉，進而可能發生賄賂、恐嚇、威脅證人不作證、作偽證等情況。即便對方沒有實施類似上面的行為，證人也有可能因為信息被公開懼怕報復而拒絕出庭作證。因此，要想證人愿意出庭作證，配合開示制度有效運行，必須確保證人的各方面不受侵犯。然而，“在我國，證人不出庭作證是一個十分普遍的現象。在刑訴中，證人出庭率極低，導致證人在審前所作的陳述在法庭上被大量使用，控辯雙方無法對其質證，法官也難以審查證言的真偽。”[4]歸根結底，還是因為我國對證人的保護力度不夠。現行《刑事訴訟法》第六十二條、六十三條對證人保護機制進行了規定，明確了對證人及其近親屬人身安全的保護措施，實現了對證人作證的經濟補償，有效地配合了證據開示制度的實施。但是，與其他國家相比，我國證人保護機制中的受保護對象范圍過小。只有危害國家安全、恐怖活動犯罪等重大案件中的證人才會被強制進行人身安全保護，而其他絕大部分案件中的證人要想獲得保護需要自行申請。此外，當前法律條文中明確的對證人進行的保護只局限于人身安全方面，其他方面則還未涉及。針對我國證人保護機制目前存在的上述漏洞，筆者建議采取如下措施進行完善：首先，制定專項法律完善證人保護機制。我國可以借鑒他國經驗，出臺專項法律對證人保護機制進行具體化、體系化的明確，如美國1995年頒布的《被害人與證人援助守則》。其次，立法者通過修訂的方式從法律層面上逐步擴大證人保護的內容。除證人及其近親屬的人身安全以外，財產安全、居住安全等方面都應被涵蓋進去。再次，“建立證人申訴機制，賦予證人在受到執法人員侵害后的有效救濟途徑”，從而彌補我國現階段由于司法資源不足而不能將受強制保護對象的案件范圍擴大太多的缺陷。

五、結語

不得不承認，刑事訴訟庭前證據開示制度對緩解庭審中“證據突襲”的問題，促進當事人主義訴訟模式的有效運轉起著不可替代的作用。在建立健全證據開示制度的過程中，不僅要促進基本原則等指導思想的確立，還要細化程序性條款的具體規定；不僅要著眼于制度內部建設，還要兼顧外部保障性機制的構建；不僅要重視制度系統性的立法完善，還要加強對控辯雙方司法素養、實踐能力的培養。只有多層次、多角度地完善刑事訴訟庭前證據開示制度，才能讓它發揮其最大價值。

[1]龍宗智.刑事訴訟中的證據開示制度研究（上）[J].政法論壇,1998(1):2-13.

[2]孫長永.當事人主義刑事訴訟與證據開示[J].法律科學,2000(4):83-95.

[3]李宏偉.論我國刑事訴訟證據開示制度[J].法制與社會,2010(3):40-41.

[4]宋世杰.刑事審判制度研究[M].北京：中國法制出版社,2005:413,416.