論認(rèn)定非法用工及現(xiàn)實意義

王秦益

（215028 上海市錦天城（蘇州）律師事務(wù)所 江蘇 蘇州）

一、非法用工的定義和范圍

1.非法用工的定義

從字面意思理解，不符合法律規(guī)定的用工形式、條件，即構(gòu)成非法用工。結(jié)合《工傷保險條例》第六十六條的規(guī)定“必須符合無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位的職工受到事故傷害或者患職業(yè)病的條件的”，才構(gòu)成非法用工。結(jié)合上述，非法用工可定義為用人單位或個人不符合法律法規(guī)規(guī)定的登記、備案和工商登記形式的，且其職工受到傷害或職業(yè)病條件的違法用工形式。根據(jù)上述定義，不符合法律規(guī)定的登記、備案和工商登記形式而用工的，僅僅是構(gòu)成非法用工的充分條件。但現(xiàn)實中，此類用工比比皆是，例如，外資公司進入國內(nèi)投資之初，由于方方面面的手續(xù)需要辦理，其在招錄員工時并沒有登記了營業(yè)執(zhí)照；有一些用人單位因沒有及時備案而被吊銷營業(yè)執(zhí)照，但因其法律主體依然存在，甚至還可能持續(xù)為員工繳納社保。以上情形都不能單純的定義為非法用工。但若在此種情形下，又因工作環(huán)境導(dǎo)致其職工受到事故傷害或罹患職業(yè)病的，這就符合非法用工的定義，從而該單位也應(yīng)轉(zhuǎn)化為非法用工用人單位的性質(zhì)。法律設(shè)定這樣的條件，實質(zhì)也是為了保障職工的合法權(quán)益。

2.區(qū)分傳統(tǒng)“非法用工”造成職工傷亡的各類情形

（1）無營業(yè)執(zhí)照受到事故傷害或者患職業(yè)病的。如何認(rèn)定無營業(yè)執(zhí)照是認(rèn)定非法用工單位傷害人員賠償?shù)氖禽^為復(fù)雜的一個問題。在《工傷保險條例》和《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》中都規(guī)定無營業(yè)執(zhí)照的用工單位的職工受到傷害或職業(yè)病的，屬于非法用工情形之一。但無疑必須同時符合以下要件才能認(rèn)定為無營業(yè)執(zhí)照：第一、法律規(guī)定應(yīng)該申領(lǐng)營業(yè)執(zhí)照而未申領(lǐng)的；第二、沒有按照規(guī)定申領(lǐng)營業(yè)執(zhí)照的。

現(xiàn)在的問題是，是否存在上述法律規(guī)定的例外，即可以不需要申領(lǐng)營業(yè)執(zhí)照而可以用工的情形。隨著社會發(fā)展的深入，此種情形幾乎隨處可見：例如在2018年5月1日實施的《快遞暫行條例》中第十八條“經(jīng)營快遞業(yè)務(wù)的企業(yè)及其分支機構(gòu)可以根據(jù)業(yè)務(wù)需要開辦快遞末端網(wǎng)點，并應(yīng)當(dāng)自開辦之日起20日內(nèi)向所在地郵政管理部門備案。快遞末端網(wǎng)點無需辦理營業(yè)執(zhí)照。”同樣的規(guī)定還存在于《國家工商行政管理局對企業(yè)在住所外設(shè)點從事經(jīng)營活動有關(guān)問題的答復(fù)（工商企字【2000】第203號）》第三條的規(guī)定“依照《企業(yè)法人登記管理條例》及其施行細(xì)則登記注冊的企業(yè)法人在其住所以外的場所從事經(jīng)營活動，應(yīng)區(qū)分不同情況……”從上述規(guī)定均可以看出，企業(yè)法人在其登記主管機關(guān)管轄地域內(nèi)設(shè)點不一定需要申領(lǐng)新的營業(yè)執(zhí)照，如果其未按規(guī)定在營業(yè)執(zhí)照上標(biāo)明經(jīng)營場所具體地址的，受到的處罰事實上也只是超范圍經(jīng)營，而非無證經(jīng)營。

（2）適用非工商管理機關(guān)登記、備案制單位用工的情形。適用依法登記、備案制的情形存在于一些非企業(yè)法人中，包括需要民政、教育等部門來登記、備案的非企業(yè)法人機構(gòu)，例如基金會、研究所和學(xué)校等。這類機構(gòu)的登記、備案與工商注冊登記事實上是類似的，僅是登記或備案的機關(guān)不同而已。

（3）企業(yè)依法吊銷營業(yè)執(zhí)照后，職工受到事故傷害或者患職業(yè)病的情形。吊銷營業(yè)執(zhí)照屬于工商執(zhí)法中的一項嚴(yán)厲的懲處措施，只有企業(yè)或商戶觸犯其中強制性規(guī)定，嚴(yán)重?fù)p害市場經(jīng)濟秩序時，市場監(jiān)督管理部門才會執(zhí)行吊銷營業(yè)執(zhí)照這一措施。吊銷公司法人營業(yè)執(zhí)照并不意味著公司法人主體資格終止，而只是其經(jīng)營資格的終止。甚至在實務(wù)操作中還存在吊銷營業(yè)執(zhí)照后的公司法人還在為其職工繳納社會保險的情形。所以如果該公司在被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照后，繼續(xù)為其職工繳納社保，而職工受到工傷損害時，不能因為公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照而按照非法用工的規(guī)定要求企業(yè)對該職工作一次性賠償。此時，我們應(yīng)認(rèn)為公司法人主體資格繼續(xù)存續(xù)，而應(yīng)該按照工傷認(rèn)定程序和賠付流程，要求工傷保險基金來支付相應(yīng)的賠償款。

而根據(jù)《公司法》的相關(guān)規(guī)定，企業(yè)有相應(yīng)的違法情況將被吊銷營業(yè)執(zhí)照，故此種情形下，受工傷或患職業(yè)病職工的賠償承擔(dān)應(yīng)得到相當(dāng)重視。

（4）因企業(yè)撤銷登記、備案，職工受到事故傷害或者患職業(yè)病的情形。這種情形下，我們亦應(yīng)認(rèn)為公司法人主體資格繼續(xù)存續(xù)，而應(yīng)該按照工傷認(rèn)定程序和賠付流程，要求工傷保險基金來支付相應(yīng)的賠償款。

（5）用人單位使用童工造成童工傷殘、死亡的情形。我國的未成年人保護法以及《禁止使用童工規(guī)定》均規(guī)定，未滿十六周歲的即為童工。相對而言，童工的使用在經(jīng)濟相對落后的區(qū)域比較多見，經(jīng)濟發(fā)達(dá)區(qū)域此類現(xiàn)象并不多見。

二、認(rèn)定非法用工情形的現(xiàn)實意義

1.厘清非法用工的范圍，有利于切實保障職工合法權(quán)益

面對新型勞務(wù)關(guān)系不斷涌現(xiàn)，從業(yè)人數(shù)不斷上升的新形勢，將新型勞務(wù)關(guān)系一概視同為非法用工，不利于職工合法利益的維護，也勢必挫傷職工的勞動積極性。

2.認(rèn)定非法用工情形，有利于企業(yè)經(jīng)濟利益的實現(xiàn)

現(xiàn)實中，企業(yè)以營利為目的存在，因而不能僅以企業(yè)的性質(zhì)或存續(xù)形式，片面地認(rèn)定非法用工情形，在企業(yè)繼續(xù)為職工繳納社保的情況下，認(rèn)定企業(yè)屬于非法用工，要求企業(yè)一次性支付受工傷或患職業(yè)病職工賠償，無疑是不可取的。

三、結(jié)語

越來越多的新型、靈活的用工形式呼喚對非法用工形式更詳盡的法律界定。立法賦予新型用工關(guān)系、新型單位主體用工情形合法的地位，使之區(qū)別于傳統(tǒng)意義上的非法用工，有利于對勞動者、企業(yè)、社會三方利益的保護和伸張。

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