關于《民間文學藝術作品著作權保護條例（征求意見稿）》第五條的思考

王玄珂

（750021 寧夏大學 寧夏 寧川）

一、引言

為了加強社會治理，著力保護和改善民生，保護民間文學藝術作品的著作權，保障民間文學藝術作品的有序使用，鼓勵民間文學藝術傳承和發展，中國國家版權局于2014年9月公布《條例》并向社會征求意見。然而由于《條例》中的部分內容定義不清晰，相關制度設計不明確，且尚未探討出合適的解決方法，所以時至今日，《條例》仍處在征求意見稿的狀態。

《條例》第五條雖然規定了民間文學藝術作品的著作權歸屬于特定的民族、族群或者社群，但對民族、族群或者社群界定不清，致使著作權主體形同虛設；對著作權主體規定的模糊性還將導致著作權主體的權利難以實現，作品使用者的義務難以履行，國務院著作行政管理部門的職責也無法落實。

因此本文將通過分析《條例》第五條的內容，針對民間文學藝術著作權制度的缺陷提出合理的立法建議，以期解決《條例》著作權規定實踐性不足的困境。

二、民間文學藝術作品著作權主體規定模糊

《條例》的第五條規定了民間文學藝術作品的著作權屬于特定的民族、族群或者社群。“民族”是歷史上形成的有共同語言、共同地域、共同經濟生活以及表現于共同民族文化特點上的共同心理素質的穩定的人們的共同體；“族群”是指在較大的社會文化體系中，由于客觀上具有共同的淵源和文化，因此主觀上自我認同并被其他群體所區分的一群人，其中共同的淵源指世系、血統、體質的相似;共同的文化指相似的語言、宗教、習俗等；“社會群體（簡稱族群）”是指是人們按一定社會關系結合起來，進行共同活動，具有心理上的交互作用和一定文化表現的集體。從上述的解釋中不難總結出民族、族群和社群的共同點在于：①都是由多人組成的群體，有文化背景的相同點；②群體的形成經過了漫長的歷史周期；③關系的結合大多源于心理認同；④具體的人數和明確的地域邊界無法確定；⑤不能明確且法律尚未擬制其性質為自然人、法人還是社會組織。

既然民族、族群和社群的結合是文化、歷史、心里等因素共同作用，每個特定群體很難靠具體且客觀的標準來區分，這就導致民間文學藝術作品的著作權歸屬呈現的是不確定的狀態。而著作權利是由著作權主體享有的利益。《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）賦予著作權主體一定的行為自由，目的是通過法律的設置使著作權主體合法權益得到滿足；如果沒有相應利益存在，著作權法律就沒有將其類型化后作為權利規定在法律中的必要。顯然，當一個權利的主體并不確定時，該權利也就沒有被實現的動力及可能，其創設自然就失去了意義和價值。

因此，著作權的相關法律應以確定的著作權主體作為設置著作權的前提，明確民間文學藝術作品的著作權人是整個著作權制度中最重要的部分。

三、著作權主體模糊造成民間文學藝術作品的保護陷入困境

（一）著作權主體身份不明，相關權利難以行使

《條例》著作權主體規定模糊導致民間文學藝術作品著作權主體身份難以確定或證明。一方面，由于民族、族群和社群不能明確具體人數和地域范圍，《條例》對著作權主體的界定不明導致無法確定著作權人；另一方面，民族、族群和社群的聯結因素有很多，且內容較主觀，然而《條例》對著作權主體身份的證明方式未作出規定，也沒有形成統一的標準和途徑，這顯然將提高期待獲得文學藝術作品著作權的人證明自己權利主體身份的難度；同時，民族、族群和社群的主體性質不明確，也就是說《條例》并沒有規定法人和社會組織對民間文學藝術作品是否享有著作權，使得著作權主體在范圍上產生了混亂。

由于權利主體難以確定，權利主體自然無法正常行使著作權以及基于著作權產生的救濟請求權。《條例》規定了著作權包括:（一）表明身份；（二）禁止對民間文學藝術作品進行歪曲或者篡改；（三）以復制、發行、表演、改編或者向公眾傳播等方式使用民間文學藝術作品。但是不確定的是：以復制、發行、表演、改編或者向公眾傳播等方式使用民間文學藝術作品的這項權利，應當是由民族、族群或者社群中的任何個人行使，還是由民族、族群或者社群中的特定個人行使，還是應當由全體民族、族群或者社群中的多人行使，又或是應當由全體民族、族群或者社群共同行使。且當民間文學藝術作品遭到歪曲或者篡改時，無法確定誰可以提起訴訟禁止這一行為并取得賠償，賠償的款項應當歸屬于誰所有。

（二）其他人難以通過合法方式取得民間文學藝術作品的使用權

《條例》著作權主體規定模糊還會為他人通過合法方式使用作品造成困境。使用者無法確定使用民間文學藝術作品前，應當取得著作權人的許可并支付合理報酬還是向國務院著作權行政管理部門指定的專門機構取得許可并支付合理報酬；如有人需要使用民間文學藝術作品，他選擇取得著作權人的許可并支付合理報酬，誰有權作出許可？誰有權獲得報酬？國家行政機關需要通過申請才可使用嗎？因此因為法律給使用者設置使用作品的程序上的義務，卻沒有明確著作權主體，所以自然導致使用者履行義務不能，最終就算使用者的行為違法，對其的懲罰也將不具備合理性。

（三）國務院著作行政管理部門管理職責的取得于法無據

《條例》第五條并沒有將國務院著作權行政管理部門列為民間文學藝術作品的權利主體，其對民間文學藝術作品的管理職責無從取得。從法理上說，國務院著作行政管理部門不是著作權法律關系的主體，因此它不應享有使用、收益、支配等權能，在全體權利受到侵犯時也不享有訴權；同時，民間文學藝術作品附著的著作權，作為一項私權利，國務院著作權行政管理主管部門管理該權利的法理依據也是不足的。因此《條例》對于國務院通過什么手段去規制民間文學藝術作品的使用應當予以明確。

《條例》中還規定國務院著作權行政管理部門主管全國民間文學藝術作品的著作權保護工作，國務院其他部門在各自職責范圍內負責相應工作，但是“民間文學藝術作品的著作權保護工作”的范圍是什么在條例中并沒有明確寫出。因為行政法領域“法無明文規定不可為”，沒有明確國務院著作權行政管理部門具體職責，公權力與私權利的界限就變得非常模糊，因此國務院著作權行政管理部門對民間文學藝術作品的保護工作必將舉步維艱，其“著作權保護”的規定也將形同虛設。

著作權及基于著作權的請求權歸屬的權利人規定不夠明確，造成著作權人的處分權利和請求救濟等行為也很難依法作出，他人很難通過合法方式使用作品，國務院著作行政管理部門管理職責難以履行。著作權主體的不確定導致與之相關的義務無法履行，權利難以實現，民間文學藝術作品的著作權制度也終將無法真正落實到各特定民族、族群或者社群。

四、對《條例》的修改建議

（一）將國家列入民間文學藝術作品的著作權主體

筆者認為民間文學藝術作品的著作權主體的規定應當修改為：“民間文學藝術作品的著作權屬于國家和創作者共同享有。”

理由如下：

節約立法成本。只要做一些立法上的技術處理，在國家與創作者間權利義務進行詳細劃分，如：“創作者行使民間文學藝術作品的著作權無需獲得國家的同意。”，那么作品的創作主體就實現在該作品范圍內享有《著作權法》規定的一切著作權，同時其權利期限等規定也可參照《著作權法》規定。這樣的設定將不必在《條例》中對國家權限進行額外規定，也不必把民間文學藝術作品和其他類型作品進行額外區分，不僅節約立法成本，還能把《條例》大部分內容囊括進《著作權法》，成為《著作權法》法規體系的一部分。

第二，鼓勵新的民間文學藝術產生。《條例》把創作者列入著作權主體當中，民間文學藝術的創作者就在創作完成之日起自然地獲得著作權。因為創作者享受對自身創作作品的一切著作權利，可以像其他作品那樣從中獲得復制、發行、表演、改編或者向公眾傳播等使用方式的報酬，所以比起把著作權賦權給抽象的民族、族群和社群，著作權歸屬創作者的設置才能真正鼓勵創作者進行創作，間接在本民族、族群和社群的長期發展中豐富民間文學藝術作品的數量和文化內涵。

第三，國家直接獲得無法確定創作者的民間文學藝術作品的著作權。民間文學藝術作品的由特定的民族、族群或者社群內不特定成員集體創作和世代傳承，相當一部分的作品作者已不得確定；同時民間文學藝術作品屬于《著作權法》這一私法的保護范圍，本身也不應當由公權力過度干預、管理。將國家作為著作權主體，就有權授權相關國家性質機關對其權利進行支配，在之前難以確定權利主體的民間文學藝術，其作品上捆綁的人身財產價值和潛在的救濟索賠價值就有實現的法律依據。

第四，國家擁有著作權符合民間文學藝術作品的性質及潛在結局。《著作權法》規定了當作品沒有承受其權利義務的法人或者其他組織的，由國家享有。由于民間文學藝術作品是長期歷史發展的產物，其性質決定了往往在一開始就難以找到繼承它的法人或者其他組織；而且民間文學藝術作品始終在繼承與發展，一部作品遲早要走向被人遺忘的結局，一開始就把國家列入著作權主體的地位能夠有效拯救即將被遺忘的優秀作品；另外幾乎所有民族、族群或者社群也存在消亡的可能性，當該特定的民族、族群或者社群難以確定甚至消失時，按照知識產權法法理，該權利也會自動收歸國有，國家依然代為管理該作品，支配其上的所有權利。

第五，國家擁有著作權解決了訴權的困境。國家成為該著作權權利主體，解決了似乎與知識產權法體系甚至民法體系相悖才能實現權利保護的制度設計的困境。一旦國家擁有著作權，意味著其上捆綁的救濟請求權也歸國家所有，國家有權起訴侵犯著作權的行為，于是這將能夠結束著作權保護部門能否設立訴權這類問題的探討。

（二）設立登記備案制度

筆者認為民間文學藝術作品主體的權利取得應該通過登記取得，而非自始存在。

理由如下：

第一，文化具有超生理性和超個人性、復合性、象征性、傳遞性、變遷性與滯后性等特點。任何文化作品的產生都離不開外部條件與其他作品的影響，文化是不斷發展并互相包容借鑒的。之所以對其他作品的保護較民間文學藝術作品要簡單得多，原因就在于民間文學藝術作品有其自身產生的特殊性。其他作品相對民間文學藝術作品而言，作者容易確定，時間周期較短，表現形式較穩定；而民間文學藝術作品是定民族、族群或者社群中不確定的多數人經歷長期生產生活產生而產生、傳承、發展的表現形式仍然不穩定的作品。

第二，中國是一個多民族國家，民族間融合程度高，難以通過地域界定特定民間文學藝術作品的歸屬。而民族與民族間有不同的文化背景的同時，也有來自于相同地域、宗教、審美等方面影響的文化內涵，這時候不僅權利主體難以確定主體地位，想要使用作品的人也常常難以明確民間文學藝術作品的存在，更難明確具體權利主體，這種情況下，何談獲得許可與支付報酬？權利歸屬規定不明卻賦予權利主體權利，也是在侵害義務人的知情權。最終會導致沒有人敢在創作和經營等活動中隨意使用傳統文化作品，更加不利于傳統文化的傳承與發展。

畢竟規定在法律上的權利始終是觀念上的權利，只有落實到實踐中的人身財產利益的取得以及救濟權利的行使中才能真的將權利落實。既然如何證明某個民間文學藝術作品是該民族、族群或者社群的民間文學藝術作品成為一大困局，那么通過設置登記備案制度并通過實質審查，可以避免證明過程中產生扯皮而消耗國家的司法資源。

[1]孫國華.《中華法學大辭典·法理學卷》,中國檢察出版社,1997.03

[2]邵琪偉.《中國旅游大辭典》,上海辭書出版社,2012.04

[3]高清海,馮景陽,王維禮,張維久.《文史哲百科辭典》,吉林大學出版社,1988.05

作者簡介：王玄珂（1997～ ），女，漢族，安徽壽縣人，本科，單位：寧夏大學，研究方向：法學。

通訊作者：胡世恩