就業性別認同歧視的法律規制路徑
——從中國首例跨性別就業歧視案談起

蘇 芮

（610074 西南財經大學法學院 四川 成都）

我國現行法律對于就業性別認同歧視問題并沒有專門的規定，但是在司法實踐及現實生活中卻已經頻頻出現就業性別認同歧視的例子。如何從法律視角規制就業性別認同歧視是一個亟待解決的問題，同時也具有理論和現實意義。

“性別認同”是指每個人對性別深切的內心感覺和個人體驗，可能與出生時被認定的性別一致或不一致，這包括對身體的個人感覺和其他性別表達。[1]從目前的多項研究及理論來看，性別認同具有其合理性和客觀性。“跨性別”通常是指一個人在心理上無法認同自己與生俱來的生理性別，相信自己應該屬于另一種性別，這是從精神醫學角度來分類定義的，也是在普遍上更容易被人理解的定義。中國首例跨性別就業歧視案中的主人公即為跨性別者，其生理為女性，但自我認同為男性，因此筆者稱其為C先生。

一、案情簡介

2015年4月，C先生因“愛穿男裝，形象與公司要求不符”，工作一周后被某公司辭退。C先生認為自己在某公司工作期間表現良好，其遭到辭退的原因是某公司認為其“穿著和行為舉止男性化將影響公司形象”。2016年3月開始，C先生走上了維權道路。2016年12月，法院一審判決認定，某公司系違法解除勞動關系，但未認定是基于對其跨性別身份的歧視。于是，C先生以一般人格權糾紛起訴，請求法院判令被告向原告書面公開賠禮道歉，并賠償原告精神損害撫慰金。[2]

二、由該案引發的思考

二審因C先生“證據不足”而未認定某公司的辭退屬于就業性別歧視，但是判決書中明確指出不應當因個人性別認知和性別表達，使勞動者在就業過程中受到差別對待。該案裁判文書生動的說理無疑是為今后多元性別群體的法律維權奠定了堅實的基礎。同時，作為中國首例跨性別就業歧視案，該案具有典型性、示范性意義，為司法實踐及理論探索提供了重要參考。

“性別”在傳統的觀念里即是男或者女，二者非此即彼，但是現在越來越多的人認識并接受多元性別的存在。像C先生這樣的跨性別者想要取得社會的認同也尚待時日，尤其是體現在婚姻、就業等方面。在就業過程中受到歧視后，很多跨性別者選擇了隱忍，一方面源于內心的壓力，另一方面，從C先生歷經的仲裁及訴訟來看，也顯露出我國現行法律在反就業性別認同歧視方面存在的缺陷，致使維護此類勞動者權益困難。

我國的《勞動法》對反就業歧視的規定主要集中在第十二條以及第十三條，從司法實踐來看，入選“最高人民法院關于弘揚社會主義核心價值觀典型案例”的“馬戶訴北京郵政就業性別歧視案”即是我國法院在涉及就業性別歧視方面的較為典型的案例之一。綜合以上，對于就業性別歧視中“性別”的內涵及外延的界定即是男性與女性，屬于傳統的二元性別框架，而且我國法律并未規定禁止性別認同歧視，是只規定了禁止性別歧視，因此C先生案在法律適用時就存在困難。

另外，從C先生的兩次不同案由的訴訟來看，我國現有的法律框架并沒有“就業歧視”案由，因此對于就業歧視的侵權行為只能以一般人格權糾紛提起訴訟。這使得當事人通過司法途徑維權成本過高且權利維護難以周全，也增加了法院的辦案壓力，對其他實施就業性別歧視的用人單位的警示作用也不明顯。

三、法律規制路徑探究

基于以上問題，筆者認為主要可以從以下幾個方面著力完善：

1.可將《勞動法》中反就業性別歧視中的“性別”作擴大解釋

對于“性別歧視”的內涵，我國并沒有明確規定，司法實踐也未給出界定。正如前文所述，“性別”一詞本就是一個復雜的概念，“性別歧視”中的“性別”不應當僅僅是傳統的二元性別框架下的男或女，二者非此即彼，因此也就不僅僅是對男性或是對女性的歧視。根據我國《勞動法》及《憲法》的精神要義及相關規定，類似C先生這樣的跨性別者應當被納入“禁止性別歧視”的范疇，這不僅僅是讓法律條文合乎社會的發展和變遷，更是對我國保障人權的有力彰顯，因此確有必要對此做擴大解釋。

2.“就業性別歧視”宜列為單獨案

由《就業促進法》第62條規定：“違反本法規定，實施就業歧視的，勞動者可以向人民法院提起訴訟”，為遭遇就業性別歧視的人提供了法律保障，包括一些女性通過司法途徑維護了自身平等就業權益。但是，真正能夠通過訴訟渠道維護自身合法權益的人很少，主要原因是缺乏“就業性別歧視”獨立案由，相關案件只能以“一般人格權糾紛”立案，不僅增加了當事人的訴訟成本，并且對用人單位的震懾作用也不明顯。我國是一個人口大國，勞動人口數量龐大，勞動糾紛也繁多，為了更好地維護勞動者的權益，確有必要將“就業性別歧視”列為單獨案由。

3.《反就業歧視法》亟待出臺

我國目前尚未有專門規制就業歧視的法律，但是我國學界早就有學者在呼吁并且也做了這樣的嘗試：《反就業歧視法（專家建議稿）》（第三稿）在第3條關于“就業歧視的定義”中明確將性別認同、性別表達納入禁止歧視范圍。另外還在第39條特別明確了用人單位不得基于勞動者的性別認同、性別表達及性傾向實施就業歧視。通過立法明確規定，讓跨性別者有法可依是對跨性別者更為直接、完善的保護。

另外，借鑒先進的域外經驗也是促進我國反就業性別認同歧視的重要途徑。縱觀世界上許多法治建設較為完善、發展較為成熟的國家，對于就業性別認同歧視問題已經在法律規制上做了許多有益的嘗試并取得了成功的經驗。例如歐盟法律從反就業歧視法的目的出發，對跨性別者提供法律保護，美國的一些州、我國臺灣地區等則是認為性別認同歧視是性別歧視的一個類別，進而保護跨性別者。[3]在法律中明示保護跨性別者確實能夠為這一群體提供更好的法律保障。

四、總結

跨性別本身是像男性、女性一樣是一種正常的性別，需要每個人用正常的眼光看待。盡管目前就業性別認同歧視是現實存在的，但隨著法律規制路徑的不斷完善以及社會的前進，能夠更好地為跨性別者提供法律保護，維護這一群體的合法權益。

[1]張劍源.性傾向、性別認同、同性戀立法運動回顧及相關問題研究[J].環球法律評論,2008(4):91-92.

[2]劉明珂.就業中的性別認同歧視域外案例研究及啟示[J].反歧視評論,2017(00):123-126.

[3]盧杰鋒.就業性別歧視例外審查規則：美國實踐及啟示[J].婦女研究論叢,2017(2):112-115.