食藥類案件中行政執法證據轉化問題探究

沐莉敏 許新學

（214400 江陰市人民檢察院偵查監督科 江蘇 江陰）

近年來，我國食品藥品安全案件接連發生，國家打擊和懲治危害食品藥品安全犯罪（下文簡稱食藥類案件）的力度也因此不斷加強，食品藥品安全問題成為重中之重。國家不僅在立法上作出了相應修改，而且最高人民法院、最高人民檢察院也針對刑法條文的具體適用頒布了多部司法解釋。但由于目前我國對食藥類案件辦理的二元立法機制，違法行為與犯罪行為分別由行政法律體系和刑事法律體系進行規制，同類型行為僅以程度區分一般違法與刑事違法。而食藥類案件本質上就是一個由行政展開走向刑事含涉行政的過程，一般最先介入處理的是食藥監管機關，食藥監管機關在行政執法過程中發現涉嫌犯罪后才會移送公安機關立案偵查。食藥機關由于不是專門的偵查機關，在進行案件初步調查時，囿于技術、執法人員素質等原因，可能存在證據收集不全面、程序不規范等問題，導致移送的證據最終因為程序上、手段上的瑕疵而無法使用。對于食藥行政部門在行政執法過程中收集的證據能否在刑事訴訟中直接使用及如何使用，即為食藥類案件中證據資格轉化問題。

一、食藥類案件中行政證據可轉化為刑事證據的法理依據

（一）調整對象的重疊性

行政執法證據又稱行政證據或行政程序證據，是指行政機關在行政管理領域中，為實施具體行政行為而收集、調查和運用的證據，本文中提到的行政證據即狹義的行政證據的定義。無論是行政證據還是刑事證據，均具備客觀性、關聯性和合法性。我國刑事犯罪與普通違法之間存在行為類型的交叉性，兩者主要區別在于行為程度而非行為類型。[1]行政執法證據與刑事司法證據從證明對象上看有著天然的聯系，難以一刀兩斷。兩者在規制食藥安全環節保護的法益的內容相同，調整對象因此也具有重疊性。正是由于行政執法證據與刑事證據之間表現的相似特點，為兩者在刑事訴訟活動中的轉化提供了可行性。

（二）行政程序的先行性

我國刑事司法的實踐情況表明，很多刑事案件都是由行政案件轉化而來的，行政執法程序在時間上往往先于刑事訴訟程序，兩者經常具有前后相連的關系。食藥類案件往往發破案的線索是由食藥監管機關介入后發現犯罪嫌疑人的行為涉嫌犯罪，一般會移送公安機關處理。因此，可以說食藥案件的初步取證環節是由行政機關完成的，因此《食藥處罰程序》第二十九條第二款[2]規定，食藥行政部門可以依法對易腐爛、變質品先行處理。檢察機關發現，一部分的食藥案件進入逮捕和起訴環節后，仍然有取證不規范、甚至未取證的情況存在，公安機關由于介入時間晚，很多證據由于喪失取證條件已經不具備取證條件，因此，允許行政執法證據轉化為刑事證據才有助于刑事追訴的成功。

（三）程序運行的合法性

之所以允許偵查機關直接使用行政機關收集的證據材料，還有一個重要的原因即行政機關對證據的收集方式，與偵查機關的收集方式并無實質的區別，都需遵循法定程序。只要嚴格遵守行政執法程序，就不會造成侵犯個人法益的后果，因此對這些證據的采納不會縱容行政機關的非法取證行為。[3]只要行政機關在取證過程中合法、合規，就可進入到刑事證據中使用，但是如何采納作為定案證據，就涉及到刑法與行政法的證據轉化規則問題。

二、食藥類案件中行政執法證據轉化為刑事證據的現實障礙

（一）食藥類案件取證主體特殊，導致取證不規范

行政證據與刑事證據原本分屬行政執法和刑事司法兩個領域，從刑事訴訟理念角度出發，刑事訴訟中據以定案的證據必須是具有偵查權的主體依照刑事訴訟法規定收集和調取，刑訴法規定的取證主體為：人民法院、人民檢察院和公安機關，而行政執法機關并非法定的刑事偵查主體。行政執法證據如果不經轉化就用作刑事證據，不僅從規范意義上突破了法律的規定，而且從法理上也突破了行政權與司法權的分界，因此非法定偵查機關收集、調取的證據不能直接在刑事訴訟中使用。刑事訴訟對案件證據的要求是最高的，任何程序上不合法或是有嚴重瑕疵的證據都不能用來作為審理案件的依據，而行政機關工作人員收集的案件證據就很難達到刑事訴訟的要求。例如在食藥類案件中最為關鍵的證據就是被扣押的有毒、有害食品、藥品，實踐中取得這些物證除了常規性偵查措施外，還需采取許多隱秘性技術偵查措施手段，但是2012年修改后的刑訴法對技術偵查作出了嚴格的限定，只有對于四類嚴重危害社會的犯罪案件才可采取技偵手段偵查。再如，《食品藥品處罰程序規定》中對執法人員現場調查取證時制作的筆錄只要求2人執法并簽字按捺，并未像刑訴法中設置見證人制度，如果允許這類證據直接轉化為刑事合法證據，則可能引發行政機關違法取證現象層出不窮。

（二）允許轉化的行政執法證據的范圍不定，導致證據滅失

為順暢證據銜接，我國《刑事訴訟法》第52條第2款及刑訴法解釋第65條都將可轉化的行政執法證據限定為“行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料”四類，《高檢規則》第64條則增加了鑒定意見、勘驗筆錄和檢查筆錄，《食品藥品行政執法與刑事司法銜接工作辦法》規定的范圍更大，還增加了檢驗報告。上述法規及部門規章對證據轉化的范圍有擴大化傾向，這也造成了司法審查中證據轉化的難度。由于行政執法人員在查處食藥類案件時無法像偵查機關的司法人員那樣全面、嚴格的收集和保全證據，可能會遺漏與立案定罪相關的重要證據。實踐中經常會出現，食藥類案件行政機關在向偵查機關移交案件時，經過公安機關的審查還需補充調查相關證據，但由于行政機關在行政執法過程中的認識問題，可能因未及時保全或保存造成證據滅失。

（三）證據轉化規則缺失，導致非法證據“漂白”為合法證據

原則上，任何一個證據，要轉化為法院據以認定案件事實的根據，都必須同時具備雙重證據資格：一是證明力，也就是在經驗上和邏輯上發揮證明作用的能力；二是證據能力，也就是在法律上能夠為法院所接納的資格和條件。[4]在某種程度上，法庭對單個證據的審查判斷主要是圍繞著證明力和證據能力問題而進行的。行政執法證據只有具備證據能力和證明力，才可能轉化為刑事訴訟中的定案依據。在“以審判為中心”的訴訟制度改革下，任何證據材料在庭審程序中都沒有預定的法律效力，行政執法證據也不例外。關于對需轉化的行政執法證據采取何種審查方式和程序，由于我國沒有一部完整的證據法，證據規則散見于多個法律法規、司法解釋。在行刑銜接轉化中，很可能存在的一種情形是，行政執法過程中收集的證據可能僅符合行政法規的相關規定，但是并不符合刑事訴訟的證據規定。實踐中很可能通過證據轉化來“漂白”行政機關非法收集的證據[5]，這樣，非法證據排除規則就可能被架空。

三、食藥類案件行政證據轉化的規范化路徑

（一）完善證據轉化規則

證據“轉化”規則，是指偵查機關采取一定方式，將形式上（取證主體、取證手段、以及證據種類）不符合法定要求因而無證據證明能力的證據轉化為合法證據的規則。[6]食藥案件在案件進入司法程序后，需就證據形式、證據來源，明確行政證據轉化為刑事偵查證據的程序和要求，即公安機關必須將食藥監管部門在行政執法過程中收集的證據通過再核實、重新收集的方式進行轉化，才能作為證據使用。因此檢察院、法院在審查食藥案件時，應把握好證據轉化的規則，在大規則之下再審查各類證據的轉化就方便很多。首先，需審查公安機關的使用的證據是否屬于可轉化的證據范圍。這個范圍包括兩點：一是審查其來源是否屬于行政執法過程中產生的證據，即來源合法規范；而是證據是否屬于可以直接轉化的行政執法證據，法律、法規規定之外的證據種類不允許直接轉化為刑事證據使用。

其次，如果屬于行政執法過程中可轉化的證據種類，還需審查證據能力。著重審查證據的取證主體是否規范，取證程序是否合法，上述兩點滿足后審查證據的表現形式是否存在瑕疵。貫穿整個證據轉化時均需遵循非法證據排除規則：對采用嚴重侵犯當事人合法權益手段得來的行政證據予以排除，不允許轉化；對于收集的物證、書證等證據不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，給予行政執法人員予以補證或作出合理解釋的機會，不能補證或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。

（二）明確食藥類案件證據轉化的范圍

首先，行政機關收集的證人證言、當事人陳述、現場筆錄不能直接作為證據進入刑事訴訟，尤其是言詞證據的取得理應貫徹最嚴格的程序法定原則。根據2017年修訂的《行政訴訟法》第33條的規定，行政訴訟的證據種類包括八類，分別是：書證；物證；視聽資料；電子證據；證人證言；當事人陳述；鑒定意見；勘驗筆錄、現場筆錄。基于證據類型的分析，行政證據中當事人陳述及現場筆錄兩種證據是行政執法中特有的證據種類，并不是刑事訴訟法規定的法定證據種類之一，尤其是現場筆錄在刑事訴訟中的適用，不僅意味著取證主體法定主義的突破，更意味著對證據種類法定主義的挑戰。在食藥類案件中，當事人陳述、證人證言這類言辭證據極具不穩定性，而該類案件中實物證據卻客觀性強、穩定性強，如生產現場或銷售現場的勘驗檢查筆錄；有毒、有害食品、非食品原料的原物及清單和照片；生產有毒、有害食品現場、設備的照片、有毒、有害食品的說明書、廣告、檢驗證、合格證等。如果允許行政機關收集的言詞證據直接進入刑事訴訟，可能會使證人、被害人以及犯罪嫌疑人處于被非法取證的巨大風險之中。總之，正如前述已經指出的，證據“轉化”規則當下最為緊迫的任務是對證據轉化規則的適用對象和范圍進行適當的限縮，尤為體現在采用秘密偵查的方式所收集的現場筆錄等證據，實在不宜采用證據轉化規則來進行證據的“漂白”處理。

其次，行政機關出具的鑒定意見及檢驗報告、勘驗筆錄等專業性強的言辭證據，可以作為證據進入刑事訴訟。對鑒定意見、現場勘驗筆錄都是法定機關、法定人員對與案件有關的場所、物品、人身及專門性問題的客觀看法、記錄，本質上屬于言辭證據，而不是實物證據，在犯罪嫌疑人、被告人對鑒定意見沒有異議的情況下，一般司法機關可以進行證據轉化。若犯罪嫌疑人、被告人對鑒定結果是否存有異議，則刑事司法機關必須進行重新調取后再行使用。鑒定意見倘若存在以下幾種情況，也應當排除：第一，鑒定人、鑒定機構不具有合法的資質；第二，鑒定的操作規則違法；第三鑒定人超過鑒定范圍出具鑒定意見；第四，送檢檢材存在來源不明、受污染等情況，尤其是食品、藥品在提取、保存、移送的過程中極易變質和腐爛，一旦發現該種情況，送檢檢材即不符合鑒定條件。

（三）建立刑事司法與行政執法的有效銜接制度

第一，建立食藥類案件實物證據的鑒真[7]制度，又叫證據保管鏈條的完整性。盡管我國法律對刑事證據的要求強于行政證據，但是在保證行政證據的證明力和證據能力的情況下，行政證據就可轉化為刑事證據。因此就必須完善證據的保全和移送制度，保證行政證據在采集、提取、保存、移送的過程中不被破壞。如何保證證據的原始狀態不因先期相關行政執法行為而破壞，就必然要求雙方就此進行協作，比如電子證據的備份處理，出事證據痕跡恢復保留軟件系統的開發等。如果實物證據在行政機關整個執法過程中，經過提取、收集、保全、移送等若干環節后，外觀、形態、數量仍然保證同一性，證據的真實性便得以保證，為案件移交后證據的轉化打下良好基礎。

第二，建立信息共享機制。司法實踐中，行政機關查處的食藥類案件的數量遠遠高于進入司法程序的食藥類案件，某種意義上可以說是由于行政執法部門未能將一些涉及經濟犯罪的案件移送公安機關立案偵查，不少地方還存在“以罰代刑”的情況，因犯罪行為未能因偵查及時遏制造成了嚴重的后果，引發了重大的社會事件。因此，要推動案件移送的順利進行，必須在食藥監管部門和公安機關認定涉嫌食藥犯罪案件的判斷問題上確立明確移送標準，并對據以認定的證據標準進行明晰化。在行政、公安、檢查機關之間建立案件移送備案審查和查詢制度，以此推動食藥類案件的行政執法部門與司法部門之間對食藥安全犯罪問題進行相互咨詢和培訓，提高彼此的辦案技能。

[1]李潔．《罪與刑立法規定模式》[M].北京:北京大學出版社,2008,12:48．

[2]《食藥處罰程序》第二十九條第二款規定：“對容易腐爛、變質的物品，法律法規規定可以直接先行處理的，或者當事人同意先行處理的，經食品藥品監督管理部門分管負責人批準，在采取相關措施留存證據后可以先行處理。”

[3]陳瑞華．《刑事證據法學》（第2版）[M].北京:北京大學出版社,2014,407．

[4]陳瑞華．《刑事證據法學》[M]．北京：北京大學出版社,2014,3(2):95．

[5]黃世斌．《行政執法與刑事司法銜接中的證據轉化問題初探》[J]．《中國刑事法雜志》，2012(5):92．

[6]劉仁琦,舒洪水,姚劍．《危害食品安全犯罪程序精要與證據研究》[M].北京:中國政法大學出版社,2016:73．

[7]陳瑞華．《實物證據的鑒真問題》[J].《法學研究》,2011(5):127.

作者簡介：沐莉敏（1986～ ），女，江蘇江陰人，江陰市人民檢察院刑事檢察二部科員。

許新學（1975～ ），男，江蘇江陰人，江陰市人民檢察院刑事檢察二部副主任。