從本案談表見代理的適用

李竹青

江蘇省高郵市人民法院，江蘇 高郵 225600

一、案情

案件1：原告甲與被告乙、丙民間借貸糾紛一案，被告乙向原告借款金額20萬元且約定利息，丙是擔保人，自愿承擔連帶保證，借據上注明借款日期及擔保期限，借款后被告乙下落不明，擔保人丙于借款到期前幾日歸還部分借款，后又于幾個月歸還部分利息，原告甲以自己名義出具兩份收據給丙。本案中乙下落不明，被告辯稱該款項是歸還給原告兒子的(案件2原告丁)，原告予以否認。

案件2：原告丁與被告戊、己、第三人甲、丙民間借貸糾紛一案，丙向原告借款金額25萬元且約定利息。兩案件中原告甲、丁系父子關系，戊、己是借款擔保人。兩個案件同時審理，本案借款先于案件1發生，案件2中第三人丙辯稱案件1中的還款及利息是歸還給原告丁的，成立表見代理，因為本案借款時甲在場，但原告丁予以否認。

問題：被告丙的還款及還利息款是歸還給甲還是丁？案件2能否適用表見代理？

二、分歧

第一種意見認為，兩案件中甲、丁系父子關系，但兩者是兩個不同的法律關系主體，出具收條的人是甲，在被告乙下落不明，原告催要無著，且丙是案件2中的實際借款人的情況下，丙歸還的是甲的借款和利息，而不是丁的借款和利息，案件2不能適用表見代理。

第二種意見認為，兩案件甲、丁系父子這一特殊身份關系，且丙陳述借款發生時，甲、丁父子均在場，故丙有理由相信甲能夠代表丁。從一般民間借貸糾紛分析，在借款未到期、債權人未減免擔保人責任、未經訴訟、強制執行程序的情況下，擔保人主動為債務人償還借款本息的情形較為罕見，甲的行為構成表見代理。

三、案件分析

筆者同意第一種意見，被告丙歸還的是甲的借款和利息，甲的行為并非表見代理行為。

首先從表見代理的構成要件來看，1、以被代理人的名義進行了代理行為。2、相對人在客觀上有理由相信無權代理人有代理權。3、相對人客觀上是善意的且無過錯4、無權代理人與相對人之間的民事行為具備成立要件。我國《合同法》第四十九條規定：行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。表見代理可分為三類，有授權表象的表見代理，有未越權表象的表見代理。有代理權尚未終止的表見代理。案件2中丁未授權甲，且甲以自己名義出具收據。故不存在上述三種情形。

其次，從案件1的實際情形來看，甲出借資金20萬，在實際借款人已經下落不明，聯系不上的情況下，存在向借款人催要無著的情形，向保證人催要借款，且保證人在借款到期前幾日還款，符合生活常識、常理、常情。

再次，案件2中原告丁對丙的行為未予認可，認為丙的行為只是針對甲的案件，甲以自己的名義出具收條，與自己案件無關，原告從未授權或是事后對該還款行為進行有效確認。

最后，從被告丙的實際情形來看，表見代理行為需要相對人丙客觀上是善意的且無過錯，縱觀兩案甲不存在善意，在借款人乙下落不明，聯系不上的情況下，如不向擔保人丙催要，甲的合法權益無法得到保障。丙的行為是在逃避保證責任，試圖減輕還款義務。同時丙還向丁借款，丁向其催要無果，遂訴至法院，丙存在故意逃避債務的情形，違反誠實信用原則、全面履行原則，是一種不誠信的行為。

四、表見代理的適用

(一)應當有足以使相對人相信行為人有代理權的表象。如行為人與被代理人之間存在特殊關系，如親屬、員工、上下級關系；被代理人的口頭意思表示；對實施行為的默認；行為人持有被代理人的單位公章、蓋有公章的空白合同以及單位介紹信、證明等。盡管行為人沒有被實際授權，但是以正常人的正常思維，根據表象有正當理由相信或者能推斷出行為人有代理權。

(二)相對人行為是善意且無過失。一個無權代理行為能否得到法律保護關鍵是看相對人是否是善意的，并且不存在主觀上的過失。因此行為人應是在沒有代理權、超越代理權限或者代理權限或者代理權限終止后仍進行的代理行為，是善意且無過失的。

(三)表見代理的舉證責任。表見代理的舉證責任在于相對人。相對人要圍繞無權代理人與被代理人之間是否存在關聯，從而使自己相信無權代理人具有代理權的事實向法院提供證據。在作出判斷時，需要綜合考慮多種因素，如行為發生的時間、場所、原因、行為人的職務、工作時間長短、交易的持續性、交易金額、認知水平等。

(四)表見代理制度應當嚴格適用。表見代理成立的后果是被代理人承擔法律后果，雖事后可以追究當事人的責任，但也會增加相應的成本負擔，不得濫用表見代理，影響正常的法律秩序。

(五)表見代理的成立應當符合公平正義、不違反社會公德。表見代理目的是保護第三人的利益，維護交易安全。違反公序良俗、社會倫理道德和公平正義的無權代理行為，不應視為表見代理行為。