淺談創造性判斷中整體評價和客觀分析現有技術的重要性

孟杰雄

一、從常規“三步法”引出的創造性評價問題

發明專利申請在被提交到國家知識產權局之后，若通過初步審查，就進入了實質審查階段。大體上，審查員首先會判斷專利申請文件請求保護的主題是否屬于《專利法》允許的客體以及是否具有實用性，如果滿足條件，就會檢索現有技術以評價要求保護的發明是否具有新穎性和創造性。

圖1中示出了發明實質審查中的四個主要審查內容，其中不同的高度指示出滿足相應要求的難易程度。如圖1所示，說服審查員最終判定請求保護的技術方案相對于現有技術具有創造性顯然要困難得多。

圖1 發明申請的四個主要實審內容

如何判斷要求保護的發明相對于現有技術是否顯而易見，《專利審查指南》（2010版）介紹了一種“三步法”：（1）確定最接近的現有技術；（2）確定發明的區別特征和發明實際解決的技術問題；（3）判斷要求保護的發明對本領域的技術人員來說是否顯而易見。①中華人民共和國國家知識產權局. 專利審查指南2010［M］. 北京. 知識產權出版社，2010：172-173.但是，對于一件發明的創造性判定總是在審查員了解發明內容之后才開始進行，這就導致很難從發明人開發此發明時的角度出發來客觀看待作出發明過程中所遇到的困難和付出的努力，導致“事后諸葛亮”。

在使用“三步法”判斷過程中，當審查員確定發明實際解決的技術問題時，容易將技術手段作為技術問題的一部分，從而難免成為“事后諸葛亮”；因而，審查員簡單地套用“三步法”，就會得出與實際情況完全相反的結論。②中華人民共和國國家知識產權局. 審查操作規程·實質審查分冊［M］. 北京. 知識產權出版社，2011.其實，創造性的判斷，應當針對權利要求限定的技術方案整體進行評價，即評價技術方案是否具備創造性，而不是評價某一技術特征是否具備創造性。③中華人民共和國國家知識產權局. 專利審查指南2010［M］. 北京. 知識產權出版社，2010：172-173.因此，在根據區別特征來確定發明實際解決的技術問題的過程中，仍然需要分析區別特征與技術方案中其他特征之間如何相互關聯，進而分析出該區別特征在權利要求限定的整個技術方案中所能達到的技術效果。假設區別特征就是發明點，判斷該區別特征所能達到的技術效果之所以除了分析該區別特征以外還需要分析其與其他特征之間的關聯，就是因為如果發明點不需要其他特征的支持，那么就根本不需要在技術方案中記載其他特征，并且發明所能實現的技術效果正是各個必要技術特征相互作用的結果。相反，確定出發明相對于最接近的現有技術具有哪些區別特征，并不意味著技術方案中的其他特征將在后續創造性評價中沒有任何意義；否則，就很難實現評價技術方案是否具備創造性，而不是評價某一技術特征是否具備創造性。

筆者發現有專家將創造性判斷“三步法”中的第三步“判斷要求保護的發明對本領域的技術人員來說是否顯而易見”解讀為本領域技術人員從現有技術整體上出發是否能夠獲得改進動機，并細分出三點要求“需”（發明實際解決的技術問題是否客觀存在、現有技術是否有這種需求以及必要性）、“啟”（現有技術是否記載有或者客觀存在指引）、“試”（現有技術是否有目的地嘗試以及預期成功的可能性）。

然而，筆者認為改進動機評判中的“需”“啟”和“試”應當建立在正確認定發明實際解決的技術問題的基礎上。針對不同的技術問題，“需”“啟”和“試”的評價結果可能截然不同。如果審查員確定的區別特征就是說明書中介紹的發明點，那么審查員所認定的最接近的現有技術仍然落在發明所基于的現有技術的范圍內。在這種情況下，審查員就不該重新確定發明實際解決的技術問題，而應當根據說明書記載的相關內容來確定發明要解決的技術問題。

一旦正確認定了發明要實際解決的技術問題，就需要從申請日以前的現有技術出發，客觀地判斷現有技術整體上是否存在技術啟示，使得本領域技術人員有動機對最接近的現有技術進行改進，由此實現請求保護的技術方案，而不能簡單地套用“三步法”。

以下將結合具體案例，談談創造性評價中始終堅持整體評價和客觀分析現有技術的重要性。

二、從既有案例認清堅持整體評價和客觀分析現有技術的重要性

該案涉及一種設計用于輔助心肺復蘇（CPR）的實施或度量心肺復蘇有效性的醫學儀器。

權利要求1限定了如下技術方案：

1.一種CPR裝置，其在CPR間隔期間跟蹤心肺復蘇（CPR）的進度，所述CPR裝置包括：

（A）傳感器，所述傳感器感測向患者施加的胸部按壓；以及

（B）CPR顯示器，響應于感測到的胸部按壓，所述CPR顯示器以圖形方式圖示出具有期望持續時間的CPR間隔的逝去時間，使得在所述CPR間隔期間的CPR進度隨進度實時更新，其中，所述CPR顯示器還包括對所述CPR間隔的所述期望持續時間的總時間的數值圖示，并且

其中，（C）所述CPR顯示器還包括對在所述CPR間隔期間向所述患者施加的胸部按壓的次數的數值圖示和/或圖形圖示。

圖2示出了根據該申請的CPR施予期間所述CPR顯示器的顯示屏幕，其中，進度條90以圖形方式圖示出具有期望持續時間的CPR間隔的逝去時間，并且進度條右上角顯示出CPR間隔的總時間“2：00”。

圖2 該申請的CPR顯示器的顯示屏幕

圖3 對比文件1的CPR顯示屏幕

背景介紹：當患者猝發心臟驟停時，需要進行兩種治療：心肺復蘇（CPR），其用于氧化血液并使血流流過血管系統，重要的是流向腦部；以及除顫電擊，其重新開始人體的心臟自主電刺激。具體地，通常對患者交替執行除顫電擊和CPR間隔數次，直到癥狀消除。術語“CPR間隔（interval）”指的是執行CPR的時間段。

對比文件1（US2009024175A1）公開了一種常規CPR顯示器（見圖3）。

以對比文件1為最接近的現有技術，審查員承認，權利要求1的區別技術特征至少在于特征（B）：CPR顯示器，響應于感測到的胸部按壓，所述CPR顯示器以圖形方式圖示出具有期望持續時間的CPR間隔的逝去時間，使得在所述CPR間隔期間的CPR進度隨進度實時更新，其中，所述CPR顯示器還包括對所述CPR間隔的所述期望持續時間的總時間的數值圖示。

基于該區別技術特征，審查員認為權利要求1相對于對比文件1實際解決的技術問題是：如何使得CPR間隔期間的進度直觀顯示。

對比文件2（US5239988A）公開采用計時工具42記錄與總的胸部按壓信號對應的逝去時間（見圖4）。

圖4 對比文件2的CPR顯示屏幕

審查員認為對比文件2給出了對CPR間隔期間的逝去時間進行顯示和更新的啟示。而通過圖形使得已經進行的量和總量進行對比顯示，能使得進程更直觀地顯示是本領域乃至普通技術領域所公知的。因而，為了使得顯示更直觀，使得CPR間隔的逝去時間通過諸如進度條的圖形顯示，并通過數值圖示的方式對CPR間隔的期望持續時間進行顯示，對本領域技術人員而言是常規選擇。因此，在對比文件1的基礎上結合對比文件2和公知常識得到權利要求1的技術方案對本領域技術人員而言是顯而易見的。

但在筆者看來，上述的“三步法”判斷過程看似嚴絲合縫，特別是對第三步，也有針對性的說理，但如果從請求保護的技術方案整體以及申請日以前的現有技術出發仔細推敲第三步，還是可以發現很明顯的漏洞。

首先，像該申請的計時器82一樣，對比文件1的計時器56針對治療事件的逝去時間進行計時。顯然，計時器56或82都不是針對CPR間隔而設計的。相反，該申請增加了進度條90以在每個CPR間隔期間響應于胸部按壓重新進行填充，從而記錄每個CPR間隔的進度。亦即，除了針對整個治療事件進行計時以外，該申請還要數值顯示出每個CPR間隔的總時間并且圖形顯示出每一CPR間隔內的CPR進度。

在該申請的申請日之前，救援者通常根據常規CPR顯示器上顯示的時間（例如，對比文件1的計時器56或者此案的計時器82示出的時間）在心中計算CPR間隔（例如，胸部按壓開始后）的逝去時間！換言之，一旦根據CPR救援協議確定了CPR間隔的期望持續時間（例如，2分鐘或5分鐘等），常規上救援者一邊執行胸部按壓一邊在心中計算胸部按壓是否做夠期望的時間。

如此案的具體實施例描述的，根據特定的CPR救援協議要求在兩分鐘（即120秒）的CPR間隔內按壓200次。但是，實際上在當前的CPR間隔已經經過31秒的時候，才按壓了43次（見圖2）。權利要求1限定的CPR顯示器不但提供了針對CPR間隔的進度條90及其右上角顯示的CPR間隔總時間而且還提供了胸部按壓次數的數值和/或圖形顯示。因而，借助于這樣的CPR顯示器，救援者能夠一眼就看出當前的CPR間隔已經經過四分之一，而按壓次數卻并未達到四分之一。因此，救援者就能立刻判斷出在當前CPR間隔的剩余四分之三時間內需要加快胸部按壓頻率以在期望的CPR間隔時間內完成CPR要求的總胸部按壓次數。這就是該發明的技術效果。

從整體上評價技術方案，此案的發明點在于：如果救援者既要跟蹤當前CPR的逝去時間又要跟蹤所施予的胸部按壓的總次數，以判斷是否需要隨時調整后續的胸部按壓頻率，就需要提供一種設計使得救援者能夠快速看到救援進度是否符合預期要求。也就是說，在分析該區別特征所能達到的技術效果并相應地確定發明實際解決的技術問題時，需要考慮區別特征（B）與特征（A）、（C）之間的關聯。具體地，特征（A）為區別特征（B）實現其功能提供了基礎條件，而特征（C）與區別特征（B）相配合才能實現上述技術效果。由此，此發明實際要解決的技術問題應為“如何更有效地輔助心肺復蘇的實施”。然而，僅僅針對區別特征（B）自身定義的技術問題“如何使得CPR間隔期間的進度直觀顯示”并不能實現評價技術方案的創造性。

在數字運算機發明之前，就已經有了進度條的概念，但其主要起到讓用戶耐心等待的作用。后來，進度條通常在計算機處理任務時以圖形方式實時地顯示處理任務的完成度，剩余未完成任務量的大小，一般以長方形條狀顯示。但是，進度條從來沒有被用于顯示期望時間段的逝去時間。即使電影播放和音樂播放中的進度條，也是為了顯示播放進度，并可拖動進度條以調整播放進度。例如，若碰到音樂或影片卡頓，該進度條會停止，而并不會隨著時間逝去繼續更新進展。因此，電影或音樂播放中的進度條所顯示的已播放時間其實代表著播放進度，因為電影和音樂都是用時間來記錄的。相反，本領域技術人員頂多可能會采用進度條實時顯示胸部按壓的完成度。因此，在分析申請日以前的現有技術整體上給出的技術啟示時，拋開了解發明所帶來的“偏見”認識同樣至關重要。

另一方面，與日常設備的顯示界面相比，救援儀器的顯示界面總是力求簡潔、清楚，以便救援人員能夠迅速掌握必要信息。另外，常規根據CPR顯示器上計時器56、82顯示的時間在心中計算當前CPR間隔的逝去時間也并不復雜。因此，即使假設進度條可以顯示逝去時間，單純為了知道當前CPR間隔的進展，也根本沒有必要在本已局促的CPR顯示界面中增加一個進度條。可見，CPR顯示器的界面設計與輔助心肺復蘇（CPR）的實施之間一定是個折中的結果。

此外，類似于對比文件1的計時器56，對比文件2中的數字計時器42僅僅用于記錄CPR的總持續時間。但是，對比文件2沒有公開或教導記錄每個CPR間隔的逝去時間。因此，審查員認為“對比文件2給出了對CPR間隔期間的逝去時間進行顯示和更新的啟示”是缺乏依據的，含有主觀臆斷的成分。盡管本領域技術人員會根據CPR救援協議來設定每個CPR間隔的期望持續時間，但是現有技術還未采用任何技術手段來直接顯示每個CPR間隔的逝去時間。因此，根據對比文件2的計時器42，本領域技術人員根本沒有動機對對比文件1的顯示界面尤其是計時器56進行改進。

事實上，正是此案的發明人首先注意到：在評價CPR間隔期間的胸部按壓完成情況時，這種心算CPR間隔的逝去時間的方式不方便。需要以更簡單的方式向救援者提供這種信息，使得救援在根據胸部按壓速率和深度提示執行CPR救援的同時，能快速看到救援的進度。因而，正是該發明的發明人首先提出，除了對比文件1給出的時間顯示（①在CPR顯示器頂部提供的日期和時間顯示；②由計時器56或82記錄的治療事件的逝去時間；③在顯示區域94中提供的按壓中斷的持續時間）以外，還需要提供CPR間隔的逝去時間圖形顯示和CPR間隔總時間的數值顯示。

從此案例可知，在確定出區別技術特征之后，原有的判斷僅僅針對區別特征自身定義技術問題為“如何使得CPR間隔期間的進度直觀顯示”并且錯誤地認為對比文件2給出了的部分技術啟示，同時對于現有技術給出的啟示也存在“偏見認識”；上述判斷在確定發明實際解決的技術問題時沒有針對整個技術方案，因而沒有分析區別特征連同其他相關特征在整個技術方案中共同實現的技術效果，更沒有考慮認識發明真正解決的技術問題是否已經超出了本領域技術人員的能力。從現有技術出發，常規進度條實際上沒有顯示逝去時間的作用并且體外除顫器的顯示界面總是力求簡潔、清楚，以方便救援人員迅速掌握重要參數信息。況且，救援人員根據對比文件1的計時器56顯示的時間在心中計算當前CPR間隔的逝去時間并不復雜。因此，即使針對審查員認為的技術問題，本領域技術人員也沒有動機采用進度條來顯示CPR間隔的逝去時間，更不會僅為了直觀顯示CPR間隔的進程而使得CPR顯示器的用戶界面更加復雜，從而該發明相對于現有技術具有非顯而易見性。

三、總結、分析如何把握創造性的評價

上面案例充分說明了創造性判斷中始終堅持評價整個技術方案以及客觀分析現有技術的重要性。在找出發明的區別特征之后，應當重新返回到發明的技術方案，根據該區別特征連同相關技術特征在整個技術方案中真正實現的技術效果，由此確定發明真正實際解決的技術問題。亦即，應謹記不能僅停留于區別特征自身是否具備創造性的判斷上，這只會將審查的關注點停留于某份現有技術，而忽視了從整體上考慮是否有動機對最接近的現有技術進行改進。很少的發明能夠提出開創性的全新技術方案。大多數發明可能就是對某些技術方案的組合或者將某一技術領域的現有技術轉用到其他技術領域。因此，不能認為區別特征可能與現有技術中的某一手段類似，就認定現有技術給出了啟示。相反，一定要正確認識區別特征在整個技術方案中的真正作用以及現有技術中類似手段的真正用途，從而客觀地判斷要求保護的發明對于本領域技術人員來說是否顯而易見。

創造性審查是實質審查中的重要一環，而“三步法”并不是唯一的評判方法，更何況結合啟示的判斷也是其中的難點。不可否認，創造性評判存在一定的主觀性，但是，始終堅持針對權利要求限定的技術方案整體進行評價，客觀分析現有技術的啟示，就是盡力將主觀性降至最低，從而對發明的智慧貢獻作出客觀的評判。