以一則案例淺議“約賭”后“黑吃黑”行為如何定性

陳再波

浙江省慈溪市人民法院，浙江 慈溪 315300

一、案例簡述

曾某與楊某商議以詐賭方式騙人打牌，并約定曾某負責叫人，楊某負責墊付賭博本金，詐賭成功后二人再行分贓。后曾某虛構自己會帶朋友一同賭博的事實，約楊某在酒店房間，并謊稱自己的朋友會馬上到房間來，同時向楊某索要打牌用的本錢14000元，后曾某攜帶上述錢款借故離開現場。

二、證據分析

言辭證據方面，曾某否認盜竊，稱其確實拿走了14000元錢，但錢系被害人自愿給其打牌的本錢，其將楊某給其打牌的本錢拿走屬于“黑吃黑”，并非盜竊；被害人楊某稱曾某約其談生意，故其向他人借了39000元，在酒店房間曾遞交到曾某手上給其看過，但曾某趁其上廁所的時候將錢款偷走。

客觀證據方面，酒店及曾某回家路上的一系列監控顯示曾某有將一疊錢拿在手中的影像，但無法確定數額。在通話記錄和報警記錄等證據方面，楊某于案發后即時報警，但該證據僅能證實確實存在曾某將楊某錢款拿走的情況，但對于證實該錢款是否屬于盜竊不具有直接證明力。

三、是否存在被害人對案件事實做虛假陳述的可能

第一，如采信曾某供述，其稱其跟楊某約打牌的時候，就想好是要“黑吃黑”把楊某給他打牌的本錢騙走，其騙取本錢的犯意產生于在酒店開房間約牌之前，在酒店與楊某見面后，曾某也謊稱朋友馬上過來，讓楊某趕快把本錢交給他，后在拿到錢后，謊稱朋友已經來了去接一下，攜帶錢款離開現場。

第二，如依據曾某供述的思路進行分析，其與被害人相約“做局”打牌，但其“黑吃黑”侵吞了被害人給他的“賭本”。本案中被害人楊某提及涉案錢款均是一千元一疊進行整理，在酒店開的房間也是有棋牌桌的套房，據此分析，確實無法排除如曾某所述牌局的情況，而被害人及證人為避免司法機關對其賭博行為的追究而在報案時予以回避的可能性。

第三，曾某堅稱確實沒有實施盜竊行為，頂多是基于黑吃黑的想法，騙了被害人的錢。因此，在曾某認可自己有欺騙行為的這一思路下，不排除被害人存在虛假陳述的可能。

四、詐騙罪與盜竊罪的爭議

基于曾某以虛構“邀請朋友一同來打牌”的事實，向被害人楊某索要事先約定的“打牌的本金”，楊某信以為真后，將1.4萬元交付給曾某，最終實現騙取錢款離開的目的，故曾某行為更符合詐騙罪的犯罪構成，同時考慮到詐騙行為當中，被害人楊某系基于虛構的事實，主動交付財物。

如認定本案曾某行為屬于盜竊罪，系認為被害人楊某在被騙后將錢款交付曾某后，該涉案款項仍在楊某的控制之下，曾某的離開方使得錢款脫離了被害人的實際控制。以此認為該行為不符合詐騙罪中被害人對財產自愿處分的核心要件，認為曾某主觀意圖是為實施盜竊行為創造有利條件，并據此認定曾某行為屬盜竊行為。筆者認為有以下三方面認知錯誤：

第一，詐騙罪核心要件為基于錯誤認知而自愿處分財物，盜竊罪要件為趁人不備、秘密竊取財物。本案如采信曾某的供述作為定案主要證據，則不存在秘密竊取的行為。

第二，認定曾某屬于盜竊，實際上是借助了“借打手機”的思考模式，但“借打手機”和“索要本錢打牌”有本質上的區別，其一是所借打的手機系特定物，而為打牌準備的本金系種類物，特定物的借與還都具居于該手機有特定的歸屬，但用于打牌的金錢屬于種類物；其二，基于被害人的認知，本錢是為了打牌才給曾某的，而賭博本身是博彩類行為，輸贏不完全在掌控，因此在輸贏難斷的情況下，其無法要求曾某保證將本金款如“手機”般原物歸還，即便提出基于常理曾某也不會答應；其三，在對物品的控制力方面，借打手機系屬于暫時將使用權讓渡，而控制權保留，通話結束即收回的行為。但為博彩而交付使用的本金，因輸贏的不確定性以及后期受益的分配問題，無法明確分配錢款的時間及數額。

第三，對財物是否屬于自愿交付或是否保有控制權，應建立在案發當時被害人的認知基礎之上，而不應以裁判者事后審視的態度進行判斷。以案發后的審視推斷被害人當時交付欠款的意愿，是裁判者的判斷，是建立在知悉事情真相的基礎之上，是事后的審視。本案中如果被害人知道曾某拿走錢財不予歸還，則案件不會發生，因此認為被害人交付錢財時應保有對錢款的“實際控制”，系脫離了被害人的認知能力，認為曾某“為盜竊行為創造有利條件”亦與客觀事實不符。

[ 參 考 文 獻 ]

[1]李世陽.論詐騙罪中的財產處分行為[J].北京大學研究生學志，2011(02).

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[3]劉明祥.論詐騙罪中的交付財產行為[J].法學評論，2001(02).

[4]李翔.論詐騙犯罪中的財產處分行為[J].法學，2008(10).