慣例、習慣在民商事審判中的作用

施俊峰 張勝舜

海門市人民法院，江蘇 海門 226100

一、慣例概念的界定及特點

(一)慣例的概念界定

針對慣例的概念，學者們通常持有兩個截然不同的觀點。一個觀點認為，慣例屬于法律范疇，所以慣例都應該具有法律約束力，當事人沒有主觀意愿和選擇的權利，他必須遵守慣例的規定。例如“國家及其財產豁免”就屬于這一類具有法律約束力的慣例，是當事人必須遵守的；另一個觀點認為，慣例是任意性慣例，即只有經過了當事人的主觀選擇并符合主觀意愿時，該慣例才對其產生約束力。商事慣例就屬于這種慣例[1]。本文主要研究的慣例主要指的是商事慣例。商事慣例，其源于拉丁文lex mercatoria，在國外又稱為trade usage，trade custom，commercial custom，course of dealing，law merchant等。從法的淵源角度認識商事慣例，又有所謂“民間法”說和“國家法”說兩種觀點[2]。其中，“民間法”認為商事慣例是民間自發形成的規則，是不具有國家法律約束力的規范。“國家法”說認為商事慣例中的成熟部分最終將演變為具有正式法律淵源效力，因此并不能絕對排斥其國家法性質。筆者認為，應該全面理解商事慣例的內涵：在性質上，它是以事實形式而非規范形式存在，如《美國統一商法典》就明確規定“商事慣例的存在和范圍被視為事實”；在作用上，其具有混合作用，對交易行為既有解釋性作用，又有補充性作用，在商事糾紛中更有證據之功用；在法源上，商事慣例既是民間法又是國家法，從其自發產生的起源上看，其為民間法，而從其未來發展的趨向看，它又是國家法。

(二)慣例的特點

第一，內容明確。到目前為止，公認并且具有一定適用性的商事慣例，都并非口頭延續，而是通過成文予以規定的，這些慣例的形成，是在各種商業活動中逐步出現并隨著習慣有商業團體慢慢固化而來的。這些慣例都對具體的行為和活動的權利和義務進行了明確的規定，內容也是確定的，通常作為重要依據來判定當事人之間的權利與義務，也能解決并處理索賠、理賠案件[3]。在訴訟或仲裁中經當事方認可可以直接加以引用。

第二，伴隨著商業活動而出現。世界范圍內普遍認為，從一千多年前歐洲商業開始發展至今，商人們對行業內的普遍習慣和價值觀進行總結、發展，慢慢形成了現今留存的習慣性做法，并且一直發展演變。

第三，具有廣泛的適用基礎。為了維護商業發展穩定，鼓勵商業良性發展，同時保障從業人員的利益，國家對行業慣例認可，賦予任意性法律的性質，當事人在行業內生存則須遵守，把慣例作為行為準則，使慣例具有普遍的適用性。

二、習慣概念的界定及特點

(一)習慣的概念界定

對于習慣定義，通常可以理解為，某行為經過多出人、長時間的反復被固化下來，在后續時間內逐漸形成了穩固的行為模式。《中華人民共和國民法總則》中第十條規定：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。”雖然習慣作為法律淵源并非在此首創，但是作為對于中國法治建設具有里程碑式意義的民法典總則中的這一具體規定，給法官在審判實踐中引入對習慣的應用具有重要意義。

(二)習慣的特點

1.地域性

自有文字記載的歷史以來，習慣就隨人們的生產、生活而逐步產生。中國這一個多民族國家，各個地區都有自己不同的文化、風俗，所形成了各具特色的民俗習慣。在時代的更替中，不同的習俗也經歷了融合、變化、發展至今仍舊呈現出明顯的地域性。

2.規范性與廣泛性

民事習慣在調整民事活動中起到重要作用，對于廣大群眾來說，民事立法的具體規定也許并被大多數人所知曉，但是本地民俗習慣之所以能成為習慣卻是因為其在本地能被大多數人所接受，輔助于法律規定對民事行為起到規范。

3.“私法”性

如果將民事習慣與法律相對應起來，他所調整的是個人之間的法律關系，與國家或公共利益關系較小，在類別上屬于“私法”。

三、慣例、習慣在民商事審判中的作用

(一)慣例在民商事審判中的作用

慣例的適用方式不同，可以分為兩種形式，一種不經過沖突規范指引，不經過國內法而得以直接適用，主要有當事人選用，和法官依職權直接適用；對于如何選取慣例的方式，根據沖突規范指引與否，出現了兩種選擇，其一是由當事人和法官依法直接使用，不需要通過國內法，也無需經過沖突規范指引；其二是根據最密切聯系原則，或者依據某國內準據法而適用的，通過這種方式進行需要沖突規范指引或間接的通過國內法適用。

1.慣例的直接適用

當事人選擇適用慣例

(1)當事人的明示同意

在我國立法中，慣例具有任意法的性質，且慣例屬于國內法的范圍。所以，在必要時，當事人可以約定，再解決爭議糾紛時，可以把慣例作為準據法。這種明示同意可以事先以條款的形式在合同中約定，也可以在爭議發生之后，當事人雙方達成新的解決協議。甚至在之后的訴訟過程中，在法官審理案件之前，當事人意見達成也可以成立。

UCP600第一條規定：“《跟單信用證統一慣例—2007年修訂本、商會第600號出版物》(簡稱“UCP”)乃一套規則，適用于所有在信用證文本中標明按本慣例辦理的跟單信用證(包括本慣例適用范圍內的備用信用證)，除非信用證明確修改成排除，本慣例對信用證所有當事人均具有約束力。”由此，當當事人在信用證中明確表明其受UCP約束的意思表示時，UCP適用于當事人之間的信用證相關糾紛[4]。

(2)當事人的默示同意

在沒有得到明確的當事人許可時候，是不是能夠依當時的客觀情況預測當事人的想法呢？默示同意的意思就是，因為當事人并未給出任何同意和反對的意思，按照客觀事實對當事人的想法給定一種法律上的推論。

《聯合國貨物買賣合同公約》第9條第2款即對此作出了規定，其依據的是兩個方面的事實，對當事人內心意思作出推定，當事人“已知道”或“理應知道”。該慣例“在貿易中，已為有關特定貿易所涉同類合同的當事人所廣泛知道并遵守”。

所以，即使當事人事前并沒有再合同中表明適用某個慣例，但是根據這項公約，可以證明當事人雙方是知道該慣例的內容的，并且在同類事件的同類合同中，當事人雙方是廣泛知道并遵守該慣例的；或者即使當事人聲稱并不知道該慣例，且無法證明他們是否真的不知道，但是該慣例在同類合同在商事群體中被廣泛認可并使用，即可認定當事人“默示同意”依慣例處理存在的商事紛爭[5]。

雖然《跟單信用證統一慣例》不是公法，自然也不具有法律的約束力，僅僅是商會推薦給銀行界使用的一套業務慣例，所以基于“推薦使用”，對于沒有使用的銀行，該慣例是不能約束其行為的。但是就目前的事實情況看，現在已經有170多個國家和地區的銀行都使用了該慣例，可以認為該慣例已經在全世界范圍內被廣泛的使用并遵守。所以，在正常情況下，只要沒有出現明確的相反的規定，如果銀行使用信用證作為貿易支付方式，那么就默認該銀行認可并同意遵守使用UCP來解決可能出現的爭議，而一旦真的發生相關糾紛和訴訟，法院就可以直接援引UCP慣例進行裁決。當然，如果信用證當事人明確提出UCP中的任何條款并不適用或者當事人不接受，那么需要當事人在事先的合同中使用明文條款將其排除。

(3)法官依職權直接適用

如果我國法律中沒有相關規定，當事人也沒有選擇準據法，那么法官可以直接使用管理中的適用條款進行案件的審理。雖然目前在審判實踐中還沒有此類案件的先例，但是在仲裁案件中，已經有很多國家和仲裁機構將管理作為裁決的依據。

美國仲裁協會1997年《仲裁規則》第28條第1款規定，“仲裁庭在仲裁過程中，應該適用當事人制定的實體法或者法律規則，并且可以使用其中一個或者數個相關法律條款。如果沒有該制定，那么由仲裁庭決定某個或某數個適當的法律或法律法規”。在該規則之外，商會和仲裁院也作出了類似的規定。

2007年7月8日，針對一個爭議標的幾千萬美元的仲裁案作出第7797號裁決，該標的當事方為三個跨國公司，涉及到幾十個國家和地區。在該裁決中，根據商會仲裁院規則的第17條第1款，仲裁庭認為其可以使用適當的法律規則，并且這些法律規則只要符合多數國家共同認可，并且屬于一般法律原則和公正原則即可。由于《商事合同通則》已經被廣泛認可并適用，所以在該仲裁案件中，仲裁庭認定《商事合同通則》最為可靠且最為適用[6]。

Fabier Gelinas，作為商會仲裁院的總顧問，曾經于2000年8月發表題為《仲裁與全球化的挑戰》的文章，該文章刊登于《仲裁》雜志上。該文章整理統計了1988至1998年的十年中，商會仲裁院作出的沖裁裁決。統計數據表明，再實踐中，至少有52個仲裁庭把跨國法律規則或原則作為適用的法律。所使用的相關法律有《商事合同通則》、貿易慣例，甚至是商人習慣法等。

由此看出，在實踐中，使用仲裁解決問題的情況里，如若不存在當事人的明確約定，由機構選用慣例處理也是合理合法的。

考慮到商事領域，商事法(包括慣例)已發展成為一種相對較獨立的法律體系，在貿易中，更為當事人所熟悉和自愿適用，則在當事人沒有事先約定相關法律法規時，法官可以在嚴格審核之下，選擇更加公正合理且符合當事人期望的慣例[7]。

2.慣例的間接適用

(1)經沖突規范指引適用慣例

如果當事人事先沒有約定適用的慣例，那么這種情況下可以考慮適用最密切聯系原則確定準據法。但是該問題出現了分歧，有觀點認為該準據可以僅僅適用于某一個國家的國內法，還有觀點認為不僅僅是國內法，國際公約或慣例也是適用的。

具體到我國，有學者認為我國的最密切聯系原則只適用國內法規則。該觀點認為，例如《合同法》，當事人必須用明確的方式選擇法律，而如果當事人沒有約定，那么法院可以使用最密切聯系原則確定準據法。根據我國《民法通則》第一百四十五條的規定，在涉外的合同中，如果當事人沒有明確規定適用法律法規，那么可以選擇與合同聯系最密切的國家的法律條款。《中華人民共和國私法示范法》規定了24種合同的適用法律，在這24種合同之外，該示范法還提出，如果有明確證明表明該相關合同與其他國家或者地區聯系更為緊密，那么該合同適用該國家或地區的法律。因此認為，最密切聯系原則指向的是“國家或地區”的法律，而不可能將不具確定內容的商法制定為準據法，否則可能導致司法權的濫用[8]。

與此同時，也有學者認為，如果當事人事先沒有約定適用的法律或者慣例，但是如果根據合同本身的鏈接因素，仍然能夠發現相關適用的慣例，或者商事群體已經用慣了的習慣法。

但是，該做法是基于一定得法律基礎的，即該國家承認貿易慣例或者商人習慣法獨立于國內法的自治法律體系。目前，世界上丹麥、奧地利和法國使用的就是這種方式。

根據本文所持有的觀點，與最密切聯系原則關聯系數最大的，最能夠想到的即是管理。

第一，最密切聯系的初衷，即能夠把各個有聯系的連接點拿來做對比，從中發現和正義聯系緊密、可以合法處置兩方面利益，斷定出當事人權利義務的法律。

回頭來看，商事貿易過程里，大家更傾向選擇慣例來解決問題，因為比起國內法，它更加客觀和專業，由此也可以看出，把慣例視作案件的最密切聯系，并不是空穴來風，無中生有的，而是的確具有一定的理論基礎的。

第二，慣例也并不是毫無根據的口頭協議，在內容方面，也有一定的成文法形式，并且在一定程度上也被一些組織固定下來，從而被公眾所知。在之后的商事貿易中，也被人拿來使用。從這一點也可以知道，慣例有一定實踐基礎。綜上所述，最密切聯系原則指向慣例，這種說法不僅合適，更是商人們在實踐過程中的需要。

(2)準據法雖然也屬于中國的法律范疇內，但是我國并沒有具體規定，鑒于此，還是要使用慣例來解決問題。

我國《民法通則》第142條規定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的條約沒有規定的，可以適用慣例”。

對于這個慣例的說法，研究學者持有各自的觀點，在實體性和沖突性慣例中，各有選擇。

一部分人的觀點傾向于實體性慣例，占比較大學者主要來自中國民法界，也有一部分人是涉外民事法的相關學者；另一部人則相反，選擇了沖突性慣例。

在本文中，把慣例定義為廣義上的慣例，其中的原因有以下幾方面：

首先，大部分學者認可的，是可以認定這個慣例是包含實體性慣例的。截至目前，我國并沒有解決此類問題的實體規范，因此，此慣例能夠調整當事人的權利和義務，起到了補充漏洞的作用。雖然在調整權利義務方面，沖突規范可能不能夠直接起到作用，但是仍然可以通過指引來調整法律關系，起到了間接作用。在實際操作中，類似于“公共秩序”等方面，也都有一定的應用，并證明是可行的。涉及到涉外民商事法的內容，因為種種原因，例如時間久遠、技術受限等，的確存在不足，不夠全備，例如遺囑繼承等問題，很多方面的法律關系沒有提到。

即使是已經作出規定的那部分法律關系，也沒有涵蓋所有方面，如在海事侵權領域，僅規定了船舶碰撞，船舶碰撞這一法律關系中，又僅僅規定了損害賠償。由以上結論可以看出，已達成共識的沖突性慣例是必要的[9]。

另外，根據《民法通則》的相關內容，慣例需要滿足一些條件：

①某貿易法律關系的法律，或者相關準據法是我國法律；②在我國法律中，并沒有解決上述問題的相關法規；③我國締結或者參加的條約沒有對調整該貿易法律關系或者解決該貿易爭議作出規定。只有在滿足上述條件時，法院才能選擇對應的慣例來處理這類問題。

不過，需要說明的是，這里并不是硬性規定“非得”用，而是選擇性的用。在這個問題上，需要由法院來決定。

(三)習慣在民商事審判中的作用

第一，法律事實的證明功能。民事習慣能夠在民事審判中存在法律事實的證明功能，是有一定道理和原因的，首先是公眾對習慣的規范作用認可度高，適用范圍廣，其次在某些社會現象面前，公眾可根據該特定社會現象推導出基本事實。如某些地區結婚前必經的一些環節：由媒人作為中介帶領男方到女方家中訂婚，送上彩禮或其他形式的民俗項目，但之后由于多種原因沒有辦理結婚登記，男方起訴至法院要求女方退還彩禮，在這個問題上，想要認定男方送過彩禮與否，需男方通過證實與女方僅僅是有婚約，而并非結婚的事實，接下來就可以使用習慣，來判斷女方是否收到了男方的彩禮。

第二，制定法的漏洞補充和變革功能。一方面，人類社會發展相比于法律法規的修訂總是更先進的，所以現行生效的法律法規是存在滯后性的，不可能對所有的現實情況都作出規定，法律漏洞和缺陷就不可避免，這也是我國不斷完善修改各部門法，不斷出臺相應的司法解釋的原因。另一方面，補充功能在習慣上也有很大的應用，因為補充調整功能有廣泛性和伸縮性，因此也就放大民法的調整范圍。

習慣輔助司法適用，不僅對于案件本身的解決有裨益，也可以更好地解決社會矛盾。如上所述婚約財產糾紛，一般情況下，男方向女方送彩禮的當時并不會留有書面證據，所以如果嚴格以法律所規定要求雙方各自承擔舉證責任則并不利于本案所涉矛盾的解決。此時，經驗豐富的法官可依據本地習慣對數額作出相對合理的認定：結合行為發生之時在場媒人的證人證言、銀行流水記錄、本地習慣。再比如《合同法》第61條規定：“合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定”。在司法實踐中，雖然不直接引用本條文，但是交易習慣卻能在庭審中左右法官對當事人所述案件事實的判斷，進而引導庭審流程。對本地或本行業交易習慣經驗豐富的法官將更容易從現有證據及當事人對事實的陳述中發現不合理的地方。當某一習慣可以在全國范圍內得到基本的認可時說明其已具備了立法的條件，該習慣就可能被修訂編入為法條，實現法律的更新和改革。

第三，加強判決的功能。我們常說，好的判決不僅應當是符合事實與法律，用詞嚴謹精練而恰當，也應當具有通俗易懂簡明扼要的特點。因為與該份判決最息息相關的乃是本案的當事人，判決的最主要受眾也是你可能并不具備多少法律常識的當事人。一份判決文書，能讓雙方當事人都能很快理解法官的思維與判決理由，并對此心悅誠服，才能稱得上是一份高質量判決書。由此看來，僅僅是引用法律條文是不夠的，法官還需要使用更容易被理解的文字和語法，才能夠讓當事人理解那些晦澀難懂的法律條文，才能夠讓當事人對判決服氣。

四、總結

有上述分析可以看出，因為存在一定的特殊性，慣例和習慣的認定標準，不能只依靠我國的法律條文和立法程序。更應該對比已存在的判例，思考如何有利于通行解釋。不過，在此基礎上，還是要從我國法院審判權的角度，對涉及到的各方面問題全面考慮，而不僅僅是單純的依靠國外專家，或者參照國外的有關裁判來審理案件。

作為我國民商事法律發展具有里程碑式意義的民法總則，第十條再次明確了習慣可以作為法律規定之外的法律依據的補充。然而習慣的適用畢竟不同意明確法律條文，如何讓判決在適用習慣的時候同時做到公正、合理與通俗則不僅需要法官對法理精神的掌握，對民俗習慣的了解，更要能通過嚴謹的解釋將兩者相結合，才能作出高質量的判決。