淺談死刑的存與廢

田蔚然

山東政法學院刑事司法學院，山東 濟南 250014

縱觀世界法律發展歷程，死刑這一刑罰自古便為保護公民權利而設立，各個國家各個時期實施死刑的手段多種多樣，這項古老的刑罰制度也在時代變遷中相比于之前越來越寬容，這也是世界法律界中死刑的發展潮流的體現。而我國在死刑的制定上，卻體現世界法律界發展潮流。目前我國是世界上規定死刑罪名最多的國家，而世界上的超過半數的國家和地區均已經廢除死刑或不再執行死刑。那么，我國究竟在之后的發展路程中是否會減少甚至是廢除死刑制度，我國的死刑制度發展與社會形態又有著什么關聯呢？

一、死刑的存廢之爭

(一)死刑廢除實質

1.社會契約說

社會契約說認為法律中必須存在死刑，其中的代表人物，有洛克、盧梭、孟德斯鳩等。其中盧梭更認為，殺人犯是社會的共同敵人，人們都同意對殺人犯實施相應的懲罰，這也是社會契約的內容。而同樣信奉社會契約說的貝卡利亞則認為，人們為了共同生存而被迫犧牲自己一部分的自由，但絕不是無限制的，而是盡可能少的交出自由，更不可能將處置自己生命的權利交出，死刑是違背社會契約論的，屬于權利的濫用。[1]對此有學者指出，國家對社會具有管理的權力，相應的也就對危害社會安全，破壞社會治安的殺人犯具有審判權，對于破壞公序良俗的人有權力處置其個人的生命權，因此國家設立死刑是符合社會契約學說的，這不僅幫助國家安定社會，安撫被害人家屬，更是打擊違法犯罪，維持社會穩定發展的有力行為。

社會契約學說符合資本主義早期對于社會形態的認知，能夠契合人們對罪犯的仇恨以及報復心理，但它并不能完全符合現如今社會的發展形態特別是不能夠順應世界立法潮流。在人類社會發展的早期階段，人們還沒有形成群體意識，更沒有形成國家的這種社會形態，也便很難形成對于罪犯的懲罰意識，以及對于保障社會安定的措施實施意識相對淡薄，更難討論個人生命權的讓渡問題。從社會契約論的角度來論證死刑的存廢，不符合國家發展與死刑歷史演進的實際情況，人為地割斷了國家、法律演進與死刑的歷史聯系。但國家契約論作為一種新的國家學說，反映出資本主義社會早期對個人權利的張揚，符合商品經濟發展的現代社會的意蘊。[2]

2.社會防衛說

社會防衛說認為死刑應個別化的針對那些反復殺人，以殺人為樂的兇殺犯，對這一類罪犯實行死刑，是對社會穩定發展的有力保障。因為其對殺人的行為反復為之，對社會造成嚴重危害，致使其他行為已經無法控制其行為的產生，無法阻止其危害社會，所以，不得已的，只能對其實施死刑。而也有學者認為，死刑對于穩定社會發展是無效的，要考慮用刑罰代替死刑來矯正犯罪，來消除這種犯罪成癮的性情，應找出犯罪原因，對癥下藥，有效的避免犯罪行為的發生，而不是僅僅靠死刑制度來防衛社會危害的形成。然而，死刑是否屬于社會防衛的必要手段，又存在著不同的說法。

社會防衛說的個別化處遇是不能夠順應社會法律發展歷程的。社會防衛說的內容表明死刑的目的是為了防止對社會安全的嚴重危害，即抑制以殺人成性的兇殺者為主的罪犯的犯罪行為，而實際上死刑在這個問題上并不能體現明顯的作用。將罪犯放在被處置的地位，容易忽略罪犯權利。在對于社會公序良俗的處理上，應考慮因果報應以及一般預防的意義，死刑可以消除一部分犯罪的發生，但并不是所有的犯罪都可以用死刑來論處。社會防衛說是死刑廢除的一重要理論基礎，但并不是唯一的根據。而對于社會防衛說的個別化處遇，也應該根據社會法律史的發展進行適當的摒棄與改進。

3.階級斗爭學說

馬克思主義法學認為，國家沒有殺戮權，是階級斗爭問題。國家與法律都是階級斗爭的產物，并且逐步成為階級斗爭的最佳工具。[2]不僅是死刑，包括其他所有國家制定出的刑罰，其實都是國家鎮壓暴力行為的工具。國家作為一種意識形態，對被統治階級有權力進行控制，對其權利在特定的情況下也能夠進行剝奪。在階級斗爭的歷程中，國家必須采取一定的措施對危害社會的犯罪行為進行處罰，從而保證社會的穩定發展，這亦是階級斗爭中所不可或缺的。但現如今的一些資本主義國家，將死刑廢除，這也并沒有改變其階級斗爭的本質，只是為了掩蓋資產階級的階級性與殘酷性。故而，死刑的存廢問題其實是關于階級斗爭形式的變化問題。

階級斗爭學說實則是對于資本主義國家而言的。雖然法律不能改變階級斗爭，但死刑的存廢包括其他刑罰的制定對于資產階級殘酷性的掩蓋還是有著重要作用的。對于像我國這種無產階級國家來說，國家中的個人可能會由于自身問題而實施暴力，對其施行死刑，并不牽扯階級斗爭的問題，這更多的是對人民內部矛盾的解決。而我們對于死刑是否適用的問題上，并不是階級斗爭的需要。所以說，單單針對我國來說，階級斗爭學說對于死刑是否廢除的問題上并沒有實質上的意義。但也并不是直接否認了階級斗爭學說這一理論對于世界法律史進程尤其是死刑存廢問題上的積極意義。

(二)死刑存廢與生命權

死刑存廢的核心問題，是死刑與人生而具有的生命權所存在的矛盾沖突。在世界法律進程史中，自《權利法案》頒布便提出“人生而平等”的觀點。人生而平等，最重要的是，每個人都具有不可剝奪的生命權。在這里說“不可剝奪”，本身已經是對死刑廢除的一種支持說法。而現實中，死刑與生命權的矛盾關系存在著極大爭議。那么，死刑是否需要必須廢除呢？

法律對某些利益事實保護承認或者拒絕，由此而形成公民的權利，但不是所有的公民權利都由法律進行規定，這些權利可以由法律的一些禁止性要求中提取出來。生命權是人生而具有的一項最基本權利，死刑的設立似乎是對這項權利的侵害或者說是法律的自相矛盾。法律在一方面保護公民基本權利的同時，又規定侵害這項權利的刑罰，這也是持死刑應當廢除觀點一方的一個理由。

生命權是享有一切權利的基礎。持廢除死刑觀點的一方認為死刑的設立本身就是對罪犯生命權的一種侵害，是國家對公民生命權進行剝奪的一種具體表現。而這也就牽扯到了人權主義的問題。資本主義國家首先提出了人權，不論高低貴賤，人生而平等，理應受到保護，不允許任何人的侵犯。在某些已經廢除死刑的國家中，這種觀念也已經有了更深層面的體現。

自古以來，在人類社會發展的整個歷程中，“殺人償命”“善惡有報”的思想深入人心，對于某些極其殘忍的或者對社會危害程度特別大的犯罪行為，不得已的對其適用死刑，是對民心的安定。人的生命權固而神圣不可侵犯，但在特殊的社會形態風俗習慣中，死刑的適用對推動社會法治發展具有重要意義，然而這一切又都應本著保護生命權這項基本權利的前提下予以減輕與限制。

二、死刑存廢的世界潮流

(一)世界上死刑制定現狀

死刑的存廢之爭在世界上已經有著200年歷史，在世界法治史上也成為了一個存在較多爭議的重要研究課題。現如今，世界上已經有超過半數的國家和地區已經廢除或者不再執行死刑。死刑的廢除成為世界立法的發展趨勢，經過二百多年的激烈爭論，死刑也最終在社會法制建設發展進程中逐漸消失。

但只是不結合實際的空談死刑存廢問題是沒有意義的。不結合社會實際是過于抽象、理想化的。死刑實際上與經濟發展息息相關，它的存廢問題由一定的經濟基礎來決定，應該結合實際物質基礎來綜合考察。死刑的廢除與否決定著國家的政治制度發展以及刑法體系的完善。綜上所述，在國家經濟發展到較高水平時，死刑的存廢也就不難解決了，廢除死刑制度就會變成發展法制建設理所當然之舉。

(二)我國死刑制定與世界潮流聯系

當前我國是世界上設立死刑罪名最多的國家，1997年新刑法中死刑罪名更是增加了2.55倍，這是與世界潮流背道而馳的。這種情況也有其道理。正如上文所說，死刑的存廢是與一個國家的社會經濟水平，文化基礎密切相關的，我國作為發展中國家，經濟發展水平相對較低，還不具有完全廢除死刑的條件。雖然我國死刑制度的設立與世界法制建設發展潮流不相符合，但死刑的存廢問題最根本的還是要根據各個國家的國情來綜合討論。

三、我國死刑立法趨勢

(一)我國死刑立法現狀

中國自古以來就設立死刑制度，且在早期社會實施死刑的手段更加殘忍。而現代中國推行依法治國理念，對情節極其嚴重、社會危害大的犯罪適用死刑，在實踐中堅持“少殺、審殺”原則。[3]可見，我國關于死刑的存廢問題上正向著廢除方向發展。

我國死刑存廢問題現狀，是由我國現實社會經濟發展狀況決定的。我國現行刑法死刑的罪名雖然增加了，但對于死刑犯以及對于死刑的定性又寬容了許多，其中增加了社會輿論以及傳統文化對我國死刑制度的影響考量。我國死刑立法雖然距離廢除死刑制度較遠，但這正是適合當前國情的立法制度。

(二)我國死刑立法趨勢

我國作為發展中國家，雖然大力發展社會主義經濟，取得巨大成就，但與發達國家的經濟水平相比，還有著一定的差距，在物質發展水平較低的條件下，生命價值同樣處于一個較低的水平，當前，廢除死刑顯然是不明智的。

我國設立死刑也是民意所向。自古以來，民眾的“殺人償命”的報復觀念已經根深蒂固，這一傳統觀念，雖與人權主義存在著一定的沖突，但民意是決定我國死刑制度存與廢的關鍵因素。

當前我國雖不適合廢除死刑，但在適用死刑的條件上做出了適當的調整。例如對未成年人，孕婦以及七十五周歲以上的老人死刑規定的放松即體現了我國刑事體系對死刑的限制。

綜上所述，是否廢除死刑，不能僅僅立足于民眾的呼聲以及社會的輿論，更應該立足于社會發展現狀以及經濟發展水平，立足國情來決定死刑制度的存廢才是正確之舉。我國現實情況尚不可決然廢除死刑，但應該傾向于減少死刑，立法上削減死刑的罪名及增加條件，對死刑的適用進行更多的限制，并且盡可能多的適用緩刑，這也是我們順應世界立法潮流的必然之舉。