霍姆斯的現實主義法學觀點及其發展

林家睿

華北電力大學，北京 102200

法律究其本源是上層建筑，因此我們在了解某種法律思想的起源和興盛時，必須先了解當時的社會發展情況。現實主義法學的奠基人是美國著名大法官霍姆斯，霍姆斯的現實主義法學思想產生并形成于19世紀末20世紀初。經歷了第一次第二次工業革命的西方各國，在經濟技術各方面的位次又有了新的變化。縱觀十九世紀的美國，1861年南北戰爭爆發，南方種植園經濟開始分崩離析，奴隸制的廢除使得生產力得到進一步的解放，而南北藩籬的破除，更使得資本主義賴以發展的自由市場形成。1865年南北戰爭的結束，初步奠定了資本主義工業化的基礎，為新興的資產階級統治的建立提供了條件。經濟的長足發展往往帶來的是一系列社會新矛盾的產生，亞當斯密的國富論曾一度成為資本主義發展初期的指導思想，而到了自由放任的資本主義發展時期，凱恩斯的思想占據了統治地位。發展到現實主義法學產生的19世紀末20世紀初，人們開始漸漸發現，自由放任的思想也無法適應經濟社會發展的新需要，壟斷資本主義時代由此到來。現實主義法學產生。

一、宏觀定義及局限性探討

實際上，對現實主義法學的定義，中外法學家的定義各有特色。有美國法學家彼得·G·倫斯特洛姆主編的《美國法律辭典》把現實主義法學定義為：

“現實主義法學，一個強調行為的和政治的因素對作出司法判決至關重要的法學流派。法律現實主義極為輕視抽象的法律規范和原則對判決具體案件的影響。最主要的現實主義法學主義者如奧利弗·溫德爾·霍姆斯、杰洛姆·弗蘭克、羅斯科·龐德。相信法律并無超驗的性質，而是社會力量和訴訟活動中人們對那些社會力量作出反應的行為的產物。雖然現實主義者更傾向于主要從官方行為的角度觀察法律，但是，在某些方面法律現實主義還是與社會法學相似。法律現實主義不承認判例中形成的規范，因為法律既沒有那么確定又沒有那么明晰。相反，判決是以法官運用‘正確的’規范和提出的書面判決理由為基礎的。從理論上來說，判決理由是建立在經驗主義的基礎之上的。”

我之前認為現實主義法學觀點存在的最大問題在于，把案件的判決結果和公平公正結果的維持太多地寄希望于法官個人之上。而人與人之間存在著極大的差別，隨著人文主義思潮的不斷滲透，我們的社會價值觀變得越來越多元化，法官在進行具體案件判決時很多情況下都需要進行價值判斷，因此，現實主義法學思想很有可能招致法律適用以及判決的不確定性，這是我所認為的局限性。而賀衛方教授則對這一點做出了如下解釋：現實主義法學并不是一概地否認法律規范和法律原則，它是強調法官行為和政治因素在判決中所發揮的重要作用。“法律現實主義者認真地致力于研究法律制度和法律程序以及其運作的環境。他們力圖解釋在法律程序中發揮作用的行為；注意力集中在行為的政治、社會和心理方面。法律現實主義增加了法研究的實際分量，而且極大地加深了我們對法律制度的理解。”但是，究竟如何平衡法律規則法律原則以及法官個人的能動性作用，成為了探討現實主義法學思想現實適用所需要解決的問題。

二、霍姆斯的現實主義法學思想

(一)法律經驗理論

霍姆斯有一句非常著名的名言：法律的生命不在于經驗，而在于邏輯。這個觀點最早出現在1880年霍姆斯所寫的“對蘭德爾論合同法”一文當中，這一觀點主要是抨擊當時哈佛大學法學院院長使用純粹邏輯的方式去分析法律的做法。霍姆斯認為一個國家的法律是與一個國家的社會生活息息相關的；一個時代被人們感受道德需要、主流的道德觀、政治理論乃至對公共政策的直覺乃至于是法官及同袍們均有的偏見，在確定治理人們的規則方面成效都比三段論的邏輯推理要強很多。霍姆斯第二次在《無效合同》一書中明確指出，法律是由那些既有能力又有經驗的人來執行的，他們明白不要因為邏輯三段論而失去銳利的感覺。

結合前文來看，我們不難發現霍姆斯貫徹了詹姆士杜威的哲學思想，以人的效用作為思考問題的核心。霍姆斯反對用固定的公式像研習數學一樣研究法律問題。實際上就是在強調人的能動性作用，也就是法官不是一個單純的法律技術人員，他不是只需要把白紙黑字的法律進行適用就可以了，他必須要進行主觀上的衡量和判斷。現實主義法學的另一位奠基人格雷這么說：法官需要做的是創造法律而不是發現法律。這種思想在我看來實際上是一種進步，眾所周知，實證主義法學派的觀點是在自然科學發展的背景之下成長起來的，自然科學的研究方法被運用在邊沁和耶林的法學研究方法之中，由此產生了實證主義法學派，不得不說，法律作為上層建筑，與自然科學本身是有著極大的區別的，雖然自然科學強調的嚴謹真實，歸納總結與法律的屬性有著相通之處，但是這并不意味著自然科學可以與法學完全等同，法律產生于多樣化的社會關系和社會矛盾之中，它最終是需要調整人與人之間的關系的，自然科學在某種程度上的機械性不足以完成某些法律所要解決的問題。

總體而言，法律經驗理論有其過人之處，在法律形式主義否定法官作用的大背景下，這一思想無疑是為法律職業者正名。其次，對法學與自然科學之間的區別做了明確的區分，將人們從一味的機械化理論之中解脫出來，法學本身是一門社會科學，因此，在它的研究過程之中應該注重社會人的參與，簡而言之，也就是法官在具體案件中發揮的重要作用。最后，實用主義的哲學思想提出了新的思考維度，也就是從效用出發，這一點與邊沁和耶林有著相通之處，霍姆斯最后落實了邊沁和耶林的思想，也就是到底什么叫做發揮最大效用，也即是要求法官進行社會利益的衡量。

但是，這一理論也有不足。我認為最大的不足還是在于一旦過于重視法官的個人判斷，就意味著法律某種意義上所必須的確定性受到一定的威脅，而法律本身所具有的裁判功能預測功能甚至倡導功能都需要在一定程度上它具有確定性；價值衡量本身是需要的，可是價值衡量往往無法找到確定的標準而只能找到底線性的標準，價值衡量的空間值得商榷。總而言之，既不能因噎廢食完全把法官定位成技術匠，也不能讓法律完全喪失掉確定性。

(二)法律預測論

霍姆斯在定義法律的問題上，也即是探討法律功用的問題上堅持法律預測論。霍姆斯認為我們學習法律的目的實際上是去探討一個眾所周知的職業，我們之所以要去研究法律，就是為了預測，即預測公權力機關是如何通過法院這一工具來對人們進行影響的，甚至于影響的范圍和程度是怎樣的。霍姆斯認為任何的法律思想都是為了使得這個預測更加準確，并使得它成為與法律制度完全吻合的一般化理論。霍姆斯堅持認為，法律是法院強制執行的東西，是法官的個人意志、偏好和感情的產物。檢驗判決是否正確的標準不應該是形而上學的或者是神學的正義和善良標準，而是社會的需要。法官的職責是采取過去的規則和先例，并按照當前社會的需要進行塑造，一部法律應該以滿足社會需要為其第一要務。但是霍姆斯也不是完全放任法官對法律進行解釋，霍姆斯強調了司法自我約束，法官應當假定立法者具有認識和理解社會問題的經驗和智慧，并且假定他們通常情況下會采取合理的行動與措施以設法解決這些問題，除非有證據證明立法者是武斷和不合理的，否則不應該予以任意性的解釋。可以說，這是對前文在論述法律經驗論局限性的一個補足和完善。

法律預測論實質上蘊含的是法律懷疑論的理論。霍姆斯本人也有著這樣的描述，也即是，從法學角度來說，一項法律也不過是一項預言背后所想像的實體基礎。而此想象的本體支持一件事實；犯法的人會觸及保障公共秩序的權力。霍姆斯本人強調存在“本案的法律”這一抽象實體。

對于法律預測論，我的理解是，如果是法律可以使得人們預測自己的行為，實際上是說得通的，但這種預測是有范圍限制的，也就是說，在這套理論之下，我們的確可以通過法律來規制自己行為的一些后果，通過霍姆斯所強調的壞人思維，我們可以有效地規避法律所禁止的某些行為，如果我們不愿意承擔相應的懲罰后果的話。但為什么它是有范圍限制的呢？很顯然，法律并不會調整我們所有的行為，自然也無法預測到某些行為的后果，對于某些行為的評價實際上是依賴于道德和社會評價體系的。

對于這套理論的理解，博納斯認為，實際上對法官而言也是具有預測性的，由于判決具有效力的分別，也就是說明，法官如果為了自己的判決不被撤銷，必須去預測上級法院或者說高級法院將對案件進行怎樣的裁決。在這一點上我是贊同的，確實存在大部分的法官不希望自己的判決被撤銷的情形。而霍姆斯的“司法自我約束”實際上也是彌補了現實主義法律在確定性方面的一些失衡。

(三)法律與道德的實質分離

霍姆斯并不否定法律和道德之間存在的關系，但他主張兩者應該實現實質的分離。在這一套理論當中，從基本定義來看就存在矛盾之處，道德和法律實際上是很難實現完全的分離的，霍姆斯先肯定兩者的聯系，又認為兩者似乎不應該發生關系。有學者認為這實際上是霍姆斯與分析實證主義法學派之間最大的不同，可我認為并不是這樣，原因在于，分析實證主義法學派實際上也沒有否認法律和道德之間的關系，哪怕是凱爾森的純粹法學也并不是完全割裂兩者之間的關系，反而我認為，把立法本身劃歸到倫理學里是對法律和道德存在關系的一個承認。實證主義法學家們只是認為，法學家們不再需要去考慮這個問題了。

霍姆斯強調一種壞人思維，他認為在壞人眼里，他人的權利之所以存在并不是因為人與生俱來就是平等的，就有一些權利，而是認為權利實際上是法律明確規定的否定性后果，從這個意義上來說，壞人如果不實施侵權行為是因為他認為自己無法承擔起法律規定的后果。

這個理論是具有明顯局限性的，我認為也許用在強制性規范比較多的刑法可能邏輯上能自洽，但是顯然，法律并不是完全由否定性法律后果構成。法律在很多情況下起到的是賦予權利的作用，因此，理論上還存在著不足；同時，霍姆斯一方面肯定法律和道德之間的聯系，一方面又認為他們應當實現實質的分離，是因為他認為無論法律良善與否，能否最大限度的實現社會效用才最關鍵，這個理論的背后實際上存在邏輯漏洞，很顯然，最大限度的社會效用能否完全和社會道德分開？最大限度的社會效用一定不是某一個利益集團的最大效用，而一旦需要實現惠及全民的社會效用，就意味著它以道德作為支撐。個人認為法律與道德實質分離的理論存在著邏輯漏洞。