試述在離婚協議公證中的幾個問題

鮑芳芳

浙江省麗水市蓮城公證處，浙江 麗水 323000

離婚協議是夫妻雙方當事人對于離婚以及離婚后果的合意。在我國司法實踐中，依據對離婚協議認可機關的不同，現行的協議離婚實行的是雙軌制，即離婚協議和離婚調解書。

在離婚程序中離婚協議公證并不是必經程序的，但公證已經成為了大眾心中一道有公信力的程序，離婚協議書是否一定要公證也成了人們考慮的問題。隨著社會經濟的快速發展，要求做離婚協議書公證或變更離婚協議書內容的公證也越來越多，在工作中公證部門碰到了各種各樣的具體問題，本文就針對目前最常見的兩個問題進行討論和分析。

一、夫妻雙方在離婚協議中約定將共有的房屋所有權贈與子女的條款能否撤銷的問題

要解決這個問題首先要清楚夫妻在離婚協議中將共有的房屋所有權贈與子女的約定性質是基于某種目的的贈與還是一般的贈與合同？適用的法律是《合同法》還是《婚姻法》？贈與人能否撤銷贈與？

在離婚協議中，不動產贈予是一種以解除婚姻關系為動機的有目的的贈與是在協議約定下，將當事人名下的不動產部分或全部轉增給其子女的過程。

(一)是雙方身份關系為目的的贈與還是一般的贈與合同

1.離婚協議中的贈與具有身份屬性

該協議中主要的組成部分，就是討論贈與子女的不動產的問題，該協議是隨著夫妻關系解除而生效，由此我們可以發現該協議所帶有的身份屬性，同時協議中財產贈與的前提條件就是夫妻關系，子女關系等特殊關系，這種協議的根源在于夫妻身份存在與否，也是依附這種存在的一種協議。

2.離婚協議中的贈與具有合同屬性

離婚協議中，我們可以發現，當夫妻雙方將財產贈與子女時我們可以將其看作一種共同意思，是一種以解除夫妻關系為目的，共同協商離婚辦法，財產贈與和分割的協商約定，體現了夫妻雙方的目的意思，因此既可以滿足民事行為成立條件，又可以作為合同而成立。

(二)應當適用的法律是《合同法》還是《婚姻法》

《婚姻法司法解釋(二)》第8條第一款規定離婚協議中關于財產分割的條款或當事人因離婚就財產分割達成的協議，對男女雙方具有法律約束力。第二款規定當事人因履行上述財產分割協議發生糾紛提起訴訟的，人民法院應當受理。根據這兩條法文，我們可以看到這種協議是具有法律效益的，因此，從法條上來看是應該繼續執行而不是撤銷的。再看《婚姻法司法解釋(三)》第六條規定婚前或者婚姻關系存續期間，當事人約定將一方所有的房產贈與另一方，贈與方在贈與房產變更登記之前撤銷贈與，另一方請求判令繼續履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六條的規定處理。該條說明贈與房產同樣在類似問題中，處理夫妻爭議時可以適用合同法的相關規定，同時也說明關于財產權屬的條款在婚姻家庭領域中，在簽訂、生效、撤銷或變更時并不排斥合同法的適用。根據《合同法》186條的規定，贈與人在財產的權利轉移之前可以撤銷贈與。具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同，不適用前款規定。同時第187條規定贈與財產依法需要辦理登記等手續的，應當辦理有關手續。在《物權法》第9條第1款也規定，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。從上述的法條中可以看出，贈與合同涉及不動產變更時，要使權屬發生轉移必須依法登記，從這幾條又說明夫妻雙方通過離婚協議中約定將房屋贈與子女，房屋為不動產，如果未辦理權屬變更登記的，說明房屋的權屬尚未轉移，是能夠予以撤銷的。筆者認為適用合同法更合適。

(三)作為贈與人能否撤銷贈與

離婚協議中不動產贈與，在男女雙方離婚后，能否撤銷呢？筆者認為，這一問題涉及婚姻法、合同法、物權法的適用問題。這兩種觀點都帶有片面性，對于婚姻法的適用而言，這是一個將贈與財產給子女作為離婚條件的離婚協議；對于合同法的適用而言，這是一個以離婚為生效條件的贈與行為；對于物權法而言，涉及協議是否履行完畢是否可以進行變更的問題。雖然說離婚協議書是基于婚姻家庭的身份關系所訂立的協議，同時是為了解除雙方的婚姻關系、離婚后子女撫養問題、夫妻共有財產和債權債務問題而訂立，其中的財產處分和解除婚姻、子女撫養等條款構成了離婚協議的主體，是密不可分的，不動產歸子女所有的約定帶有身份關系性質，依附于雙方婚姻關系的解除，與單純的財產贈與不同。但是根據婚姻法及解釋的相關規定之精神，夫妻雙方協商一致的，可以對財產進行約定處分，且參考法院的相關判例，也僅對夫妻一方單獨變更協議的才認定其不發生撤銷贈與的法律效力，如果是夫妻合意的情況下，是可以通過簽訂新的協議或者直接通過處分房產等實質變更的行為來撤銷對財產歸屬的約定。

綜上所述，具有將財產贈與給子女內容的離婚協議書雖說具有身份關系的民事協議，但仍可適用《合同法》第186條規定的任意撤銷權。但因為離婚協議中的贈與內容與離婚等安排具有密切的關系，財產贈與給子女為離婚條件之一，夫或妻一方無權單獨撤銷贈與，因此，當物權尚未轉移，協議并沒有履行完畢，且簽訂離婚協議的雙方合意，離婚協議中約定將共有的房屋所有權贈與子女的條款是能夠撤銷的。

二、若沒有及時辦理不動產變更登記，致使離婚協議的內容與產權證上的登記信息不一致，應如何處理問題

在繼承公證中，這類現象并不少見，比如夫妻雙方在離婚協議中約定不動產歸一方所有，一直未去變更，約定擁有不動產的一方去世，在認定遺產的問題上就出現了兩種意見，一是按照《物權法》，產權證上登記兩人的名字，認定死者占有一半的產權；一是按照《婚姻法》，產權證上產權人雖然登記為兩人，但協議上約定歸死者所有，所以該房產應全部屬于死者一人。

婚姻法第39條規定，離婚時夫妻的共同財產由雙方協議處理；協議不成時，由人民法院根據財產的具體情況，照顧子女和女方權益的原則判決。也就是說，離婚時，夫妻雙方可以對共同財產進行協議處理。物權法第14條規定，不動產的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規定應當登記的，自記載于不動產登記簿時發生效力，然而離婚協議是一個特殊合同，物權法第15條規定，離婚協議的合同效益不會因為是否擁有物權登記而受到影響，法條明確表示，在不違背已有的當事人登記過的物權的使用，設立，轉讓，毀滅的情況下，未取得物產登記的部分，依據協議內容處理，這一處理伴隨著合同的生效而開始，這又回到了離婚的性質問題上，這一問題在討論第一個問題中已有詳細的論述，因此在這個問題上筆者的意見傾向于第二種觀點，即不動產應按照離婚協議的約定處理，作為死者一人的遺產辦理公證。

在辦理公證的實踐中，對于這類案子公證部門需要注意一個問題，即遺產的標的是產權還是財產權益。最高院《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(二)》第21條規定，當離婚雙方對房屋所有權存在爭議或者所有權暫未確定的情況下人民法院不應該劃定房產歸屬，應該由雙方自行調節，如果有異議，可以事后在做訴訟。由此可見，離婚協議有約定又沒有及時變更產權登記信息的，應該屬于尚未取得所有權或尚未取得完全所有權的房屋的情形，因此，筆者認為，此時認定為財產權益更能符合離婚協議的性質。

三、總結

公證的目的是為了保障當事人雙方不受傷害，維護他們的基本權利，在民事糾紛中劃清他們的權利義務，最大可能的減少雙方將產生的糾紛，使得協議順利進行。隨著離婚比率的不斷提高，離婚協議中約定將共有的房屋所有權贈與子女的條款能否撤銷的問題以及沒有及時辦理不動產變更登記，致使離婚協議的內容與產權證上的登記信息不一致，應如何處理的問題可能會日益增多，公證中碰到的情況也會越來越復雜，實踐中不僅僅需要公證機構的文書認定，也需要法院提供應有的法律救濟途徑，更需要不動產登記部門、稅務部門等達成共識，互相探討與研究加以解決。