離婚合意實質審查的制度完善

曾璐瑤

南昌大學法學院，江西 南昌 330031

一、離婚合意

(一)離婚合意的實務操作

在我國，離婚以訴訟和協議后登記兩種形式進行，而簡單、快捷、高效協議離婚更為婚姻當事人青睞。對于協議離婚，《婚姻法》第31條規定：“男女雙方自愿離婚的，準予離婚。雙方必須到婚姻登記機關申請離婚”，在《婚姻登記條例》第13條中也規定：“婚姻登記機關應當對離婚登記當事人出具的證件、證明材料進行審查并詢問相關情況。對當事人確屬自愿離婚，并已對子女撫養、財產、債務等問題達成一致處理意見的，應當當場予以登記，發給離婚證”。上述制度規定均表達了“離婚=合意審查(實質要件)+離婚登記(形式要件)”的思想，但這一思想在實務操作中并沒有得到落實。

離婚合意，是指雙方當事人對于離婚的內容自愿達成一致的意思表示。而意思表示，是行為人把進行某一民事法律行為的內心效果意思，以一定方式表達于外部的行為①，其構成要素為內心意思，外在意思和表示行為。在離婚關系中，內心意思是指雙方當事人在主觀上希望與對方終結婚姻關系，外在意思則是指將心中所想表達于外部，而為此做出的行為就是表示行為。對于合意的判斷，我國的離婚采用的是客觀主義認定標準，即以外在意思和表示行為為標準。登記離婚當事人必須就離婚事項達成一致協議，并且應當本人親自到場進行登記，登記機關就當事人提供的證件和證明材料進行嚴格審查。從應然層面上講，登記機關必須對離婚協議的內容進行全面審查，分辨當事人是否具有夫妻身份，合意是否真實，是否存在意思表示瑕疵，等等。然而由于種種原因，在實際操作中，客觀主義認定標準儼然已淪為“形式主義”，即在雙方當事人簽字后，婚姻登記機關工作人員就只剩下了蓋章、發放離婚證的機械性操作。

(二)離婚合意的重要性

離婚屬于身份契約，而契約的核心在于合意即意思表示達成一致、并賦予當事人所希望的法律效果②，如果缺乏合意這一實質要素，離婚的成立與生效也就無從談起了。也正是因為缺乏對離婚合意的實質審查，諸多“假離婚”案件——欺詐離婚、通謀離婚的易發、高發；未成年子女的利益常成為犧牲品；輕率離婚的情況時有發生。

對于現實中層出不窮的虛假離婚等現象，婚姻登記部門和法院常有力有不逮之感，與此同時，“假離婚”現象頻發這也對婚姻當事人的利益和社會的穩定性產生了沖擊。對離婚合意實質審查需求的迫切性與現實性不得不令人反思：如何從增強外部意思的真實性這一角度入手，為實質審查引入配套制度呢？

二、我國臺灣地區和國外的相關規定及啟示

上文也已指出我國現行法律制度關于離婚合意認定方面以及實務操作中存在的問題，本節筆者將對我國臺灣地區和國外的相關制度進行分析以期有所借鑒。

(一)我國臺灣地區的見證人制度

臺灣在其民法典“親屬”編的主要規定中體現了協議離婚的登記原則。對于辦理登記離婚的主體《臺灣民法》第1049條要求：“夫妻兩愿離婚者，自行離婚。但未成年人，應得法定代理人之同意”，即協議離婚應當以雙方當事人的真實意愿為基礎，未成年人在婚姻締結后如若發生協議離婚情形必須要征得法定代理人的同意。在程序上要求協議離婚采取書面形式，并且必須有兩名以上有完全民事行為能力的證人簽名作證才為有效的離婚協議，采取的是形式上的登記主義，注重當事人離婚意愿的實質條件的成就，而非形式的登記與否。在完全屬于私人性質的離婚法律關系中，作為獨立第三人的戶籍登記機關完全尊重當事人的意愿，并注重第三人知曉見證，其僅對雙方真實離婚合意進行客觀登記，而不實質性地決定當事人離婚合意的真實性。相比之下，大陸則賦予離婚登記機關極大的審查確認權，這一行為是行政審批立法主義思想的產物，對登記機關工作人員苛以了較高的專業素養。

以上規定中的見證人制度為一大亮點。筆者認為，協議離婚注重的是雙方當事人內心真實的合意，內心意思表示很難被第三方感知，因此只能對其外在意思表示的真實性加以嚴格把關。借鑒見證人制度，通過增加“有二人以上證人簽名”使第三人知曉雙方的真實意愿以起到證明作用。通過見證人制度轉移證明責任，以見證人的存在增加外在意思的真實性。一方面，免除了工作人員的“審查之難”；另一方面，通過對雙方當事人、見證人施加責任也能保證這一制度的嚴謹性。

(二)德國協議離婚制度的規定及啟示

德國法律制度中只以婚姻破裂作為離婚的唯一理由，并未對協議離婚的方式作出明確規定，而是通過立法技術間接地承認了協議離婚。其民法典第1566條規定：“配偶雙方一年以來分居，并且雙方申請離婚或者被申請的一方同意離婚，即不可辯駁地推定婚姻已經破裂。”也就是說在符合上述條件時，婚姻破裂這個唯一的理由不需要被再次證明，這體現了當事人對婚姻的支配權。而對于離婚、親權、夫妻間的撫養、夫妻財產制等案件，都由初級法院專門的家庭法庭專門審理；同時若通過調解言歸于好，當事人可終止訴訟離婚。

德國的相關規定對我國有極大的借鑒意義，它通過分居期限和訴訟延緩的制度設計引入了時間概念，在協議離婚中要求第三方介入，如律師或婚姻咨詢機構，有利于當事人了解相關專業知識，提高當事人意思自治的水平。

(三)英國和美國的協議離婚制度法律規定

英美法律中對協議離婚都規定由法院確認，即當婚姻當事人雙方確認感情完全破裂，無法維系婚姻關系，向法院申請離婚，法院需對夫妻離婚后的安排進行審查，審查通過才可簽發離婚令。此外英國法律對離婚進行了時間限制，規定結婚1年內夫妻雙方均不得申請協議離婚，在離婚申請后有9個月的離婚考慮期。而美國除此以外，還規定協議離婚必須要有專職的調解員或者律師的幫助。采取這種方式，一定程度上限制了婚姻雙方當事人的離婚自由，但由掌握專業法律知識的司法機構確認雙方當事人的離婚的安排，提高了當事人意思自治的水平，減小了對社會的影響程度。

三、完善我國離婚合意認定標準的建議方案

下面將在借鑒臺灣和國外相關規定的同時結合我國具體國情和司法實踐，在采取外在意思認定標準的基礎上，從內容和程序上完善我國離婚合意制度的設計：

第一，應增設協議離婚見證人證據制度。由于婚姻登記機關對離婚真實原因不進行實質審查，造成假離婚現象大量存在，可以借鑒我國臺灣地區的相關規定，增加見證人的制度設計，同時，婚姻雙方當事人應當舉出證據證明雙方內心離婚合意的真實性。也就是說，當事人想要通過協議離婚，要具有兩個或兩個以上的熟悉當事人情況的成年人對當事人離婚合意的真實性進行證明，再由婚姻登記機關進行客觀記載。

第二，應采用離婚冷靜期制度，以避免輕率離婚。人在情緒激動或低落時，容易感情用事，最終導致事與愿違，筆者認為1個月的冷靜期限較為適宜。通過設置考慮期，不僅可以使當事人更好的認識自己內心的真實意愿避免意氣用事，也體現法律的人文關懷，而1個月的冷靜期也較好地平衡了對雙方當事人離婚真實性的實質審查與自主意愿的尊重。

第三，應引入專職調解員與律師的幫助。協議離婚雖最大程度體現了當事人的自由意志，但其中仍涉及專業的法律知識，而一般自然人對此類方面知之甚少，而對離婚協議的不當處理，無法全面有效保護當事人及其利害關系人的利益，對協議的履行也存在大量隱患，因而借助專職調解員與律師的幫助，可以提高當事人意思自治的水平，促進離婚協議的全面、正確履行。

四、結論

婚姻是立家之本，牽涉著許多人的合法權益與廣泛的社會關系。形式主義的離婚登記難以對婚姻當事人以及利益相關人的權益進行有效保障。因此，對離婚實質性要件進行審查的迫切性與必要性無需贅言。通過對相關法律制度的借鑒，從增強外部意思的真實性這一角度入手，為實質審查引入配套制度，對于當前機械式的行政操作而言也不失為一項有益的嘗試。

[ 注 釋 ]

①魏振瀛.民法[M].北京：高等教育出版社.北京：北京大學出版社，2017.

②潮見佳男，徐慧.日本債權法的修改與合意原則[J].交大法學，2014(03)：62-75.