建設工程施工分包法律制度分析

高麗娜

河南普建律師事務所，河南 新鄉 453000

一、工程施工分包原因

(一)技術需求

工程項目總承包商不具備或者無法滿足，承包合同的工程范圍內所有的專業工程施工要求與能力，采用施工分包形式能夠有效彌補項目總承包商資金、設備、人力以及技術等方面的缺陷。

(二)經濟目的

針對具體分項工程，總承包商如果自己承擔會增加資金投入或者虧本。通過將其分包出去，選擇有能力且報價較低的分包商進行建設，能夠使得總承包商規避相關的經濟損失，并且預留更多經濟效益空間。

(三)轉嫁風險

選擇施工分包方式，能夠把總包合同中風險部分轉嫁給相關的分包商，由分包商和總承包商共同分擔工程建設合同風險，進一步提高了施工的經濟效益。

(四)業主要求

針對建筑工程中需要特殊技能以及特殊專業的分項工程，項目業主可以建議或者要求總承包商把這些分項工程分包給更加專業的承包商，也就是項目業主所指定的分包商。

二、完善施工分包制度的有效建議

(一)制定專門的管理條例

正確借鑒和參考工程安全生產的管理條例，通過行政法規形式來出臺針對施工分包的法律法規。根據國內施工分包的法律制度缺陷與實踐中問題，對施工分包制度展開系統且全面的調整，確保其包括分包各方職責、分包合法條件、糾紛解決制度、分包結算與造價鑒定、資質管理制度、分包市場準入制度以及索賠簽證制度等內容。進一步明確施工分包合同內各種期限的性質，打破國內建筑工程施工管理執法不一、條款分割的現狀。提高立法實效性、針對性，吸納更多專業人士參與到立法工作中，針對實踐環節的各項熱點問題進行規范，防止發生法律制度和施工分包的實際情況相脫節。

(二)遵守情事變更原則

因為工程合同的履行周期相對較長、涉及內容相對較多，要求相關管理人員必須及時引進情事變更原則調整合同履行環節的不公平合同環境，更加公正的保護合同雙方利益。采用列舉形式來明確施工分包合同實際履行階段的情事變更，比如：超預期通貨膨脹、施工材料價格異動以及嚴重性金融危機等。針對情事變更認定以及認定處理則需要通過司法程序進行嚴格限定，綜合分析情勢性質、當事人預期以及當事人損失等因素確定其是否歸屬于情勢變更，進而給予變更合同或者解除合同等處理。

(三)健全分包結算制度

由法律角度明確工程款分類，主要包括質保金、進度款以及預付款等，確保每類款項性質與支付條件的明確?？茖W規范工程結算時限、程序、默示推定制度，完善驗工計價性質與程序，對于無效合同結算原則應該參照總承包方和業主合同約定或者原合同進行結算。對于工程造價中司法鑒定行為嚴格規制，改善司法鑒定混亂的問題。規范司法鑒定機構職責，保障鑒定機構不會使用“審判權”進行證據事實和適用的認定評判。規范鑒定方法、標準、范圍，實現司法鑒定結論以及依據材料都經過質證。

(四)變革分包管理制度

加大施工分包監管力度，提高對分包工程質量、安全的監督。不斷改革施工分包行政管理體制，統一分包工程的監管主體，把分包監管綜合職責集中于具體行政機關。構建專業管理和綜合管理相協調的制度，防止發生執法標準和規則制度不統一、條款分割等問題。比如：香港地區限制施工分包層次，通過法律層面限制層層分包問題的發生。我們應該正確借鑒國內外先進做法和經驗，充分發揮出行業協會對教育培訓、合同范本、行業自律監管以及行業慣例制定等方面的作用和優勢，最終形成行業自律與政府管理有機結合的體制。

(五)構建多元化糾紛處理機制

國內《標準施工招標文件》明確提出了爭議評審，承包人和分包人需要在開工之后28天或者爭議發生之后協商組建爭議評審小組，并且要求小組成員由工程實踐與合同管理專業組成。結合實際情況進行分析，這項規定實施環節需要給予相應的配套制度，例如：訴訟和仲裁、專家意見和裁決怎樣銜接。管理人員應該合理參考《人民調解法》規定，在評審小組作出裁決之后申請司法的確認，當裁決得到司法確認時則具有法律層面的強制執行力，如果工程一方沒有履行裁決，另一方可以申請法院強制其執行。同時，應該積極宣傳此項制度，確保更多從業者了解制度內容，為實現糾紛處理制度的全面推行提供助力。更加專業、快速、及時以及權威的處理糾紛，防止糾紛堆積，促使建筑業的穩定發展。

三、結語

總而言之，國內建筑行業發展呈現出健康有序的勢頭，使得施工分包在相關法規制度約束之下逐漸規范。由最初的完全無建制包工頭團隊升級至勞務分包法治化規整，建筑施工分包法律法規日漸完善、執法司法能力日漸提升，我國建筑工程的施工分包也會向法治化方向不斷前行。

[ 參 考 文 獻 ]

[1]熊曾熙.芻議法律對建筑行業的調整與規范作用——建設工程分包合同糾紛案例解析[J].廣西城鎮建設，2017(1)：42-46.

[2]吳瑩瑩.建設工程施工合同內部承包制度法律問題研究[D].西南政法大學，2016：101-103.