論保證與物保并存時的責任承擔

張 喆 郝羽嘉

(1.遼寧師范大學，遼寧 大連 116000；2.遼寧大學，遼寧 沈陽 110036)

一、混合共同擔保制度的概述

為了平衡各擔保人之間的利益，防止擔保責任傾向一方保證人有違公平原則，我國設立了混合共同擔保制度。何為混合擔保制度，首先我們要明確混合擔保的概念，即對于同一債權既有債務人或其他人提供的物保又有第三人作為人保，物保與人保共存且保證范圍一致。物保包括抵押和質押，是指債務人或以外的第三人為了擔保債權人的債權而提供的擔保物，債權人可以在債務人無法履行債務時憑借該物行使優先受償權，優先得到清償。保證人也稱為人保，是指為擔保債務人的債務提供的以第三人或法人的個人財產與信譽為保證的人保，當債務無法清償時由提供保證的法人或自然人進行清償。混合共同擔保制度由于人保與物保并存以此比較復雜，在實踐中債權人常常以維護其順利實現債權的前提下與債務人及其保證人進行約定，具體有三種形式：第一，同一債權中既提供第三人作為保證人，又有第三人提供了物保；第二，同一債權中既有第三人作為人保，又有債務人自己提供的物保；第三，同一債權中既有第三人作為保證人，又有債務人和第三人分別提供的物保。但是如果債權人與債務人沒有進行約定如何就物保與人保進行清償時，民法規定應當先對物保進行債權清償，這樣可以有利于債權的保護降低交易風險。

二、混合擔保中的清償規則

(一)域外立法模式

對于人保與物保的清償順序，域外有三種典型立法模式：

1.保證人絕對優待說

這種模式重視對保證人的保護，保證人在債務履行中僅承擔次要責任，當債權人行使權利時只能先對物保進行求償，保證人只對物保之外的其他債務清償承擔責任。我國擔保法就采用保證人絕對優待模式，第二十八條規定：“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在放棄權利的范圍內免除保證責任。”采用這種立法模式是因為物保相比較保證更有利于保障擔保物權的實現，發揮擔保物權的效益。當物保與人保并存時，債權人可以通過物保保障其實現債權，對債權人來說物保避免了債務人的財產得不到追及的問題，是比保證更可靠的擔保方式。

2.保證人相對優待說

在這種立法模式中，債權人行使擔保物權時具有選擇權，既可以選擇物的擔保進行清償也可以選擇保證以實現債權，當選擇保證人清償時，保證人在履行擔保義務之后可以向債務人追償，同時享有債權人擔保物權的代位權。因債權人原因使保證人的代位權消滅的，保證人無需繼續承擔保證責任。法國和德國都采用這種方式，他的理由是因為人保和物保的擔保人對同一債權擔保的責任與履行期限各不相同，保證人以其全部財產承擔保證責任而物的擔保人僅以擔保物承擔保證責任，這樣對比可以看出保證人承擔債務的責任大于物保，因此應該趨向于有利于保證人的立法模式。從立法角度看，如果將物保與保證的責任承擔一致化則會使立法的難度加大，還要再細化兩者分別承擔的債權比例。

3.保證與物保平等說

這種立法模式認為，債權人有權在實現債權時依照個人意愿并結合兩種擔保方式的情況(保證人的資金情況和物的擔保進行比較)，選擇有利于實現債權的一種方式，既可以選擇由保證人承擔清償責任或者由物保人承擔責任。這種情況下，保證人與物保人的責任承擔是相同的并且保證人與主債務是補充關系，因此保證人不享有對物保人的先訴抗辯權。我國在債權人與擔保人或債權人約定不明確時采用這種立法模式，最高人民法院《擔保法解釋》第三十八條規定“同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，承擔了擔保責任的擔保人可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。”

比較這三種典型立法模式，保證人絕對優待說明顯不利于債權人實現債權，損害債權人的擔保利益。相對優待說與平等說二者的區別在于保證人承擔擔保責任時是按照確定的比例清償還是享有債權人擔保物權的代位權來保障自己的權利。

(二)我國的立法模式

我國在《物權法》第176條規定了混合擔保制度：“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后有權向債務人追償。”可以看出我國采用的是保證人絕對優待說和平等說兩種模式。

第一，條文中采用了相對平等說，當當事人約定了擔保物權的清償順序時，債權人應當按照約定實現債權。因為債權人是依照當時雙方的意思自治，并未完全按照本身的意志，沒有完全的選擇權。很明顯這里的債權人受到擔保合同中雙方約定內容的限制。另一個相對平等說在最高人民法院的《擔保法司法解釋》第38條中，物保有第三人提供的，債權人可以就物保實現債權也可以要求保證人履行保證責任。也就是說當債權既有人保又有物保時，債權人即享有選擇的權利，可以要求二者其一實現債權。

第二，條文中也采用了保證人絕對優待說，當約定不明或沒有約定時，債權人只能先對物保行使擔保物權，當債權沒有清償完畢后再向保證人主張擔保物權。保證人只對物的擔保以外的債務承擔保證責任。

第三，條文中也對物的擔保人如何行使追償權進行了規定，由第三人提供的物保在承擔擔保責任之后有權向債務人追償。享有追償權的只有債務人之外的其他人的財產作為擔保物的物上擔保人。物上擔保人的追償權是指當債務人無法履行到期債務時，物上擔保人將自己的擔保物代替債務人清償而獲得的債權人對債務人就其債務額度內的權利，受讓債權人的地位得到對債務人的追償的權利。此權利當債權人處分擔保物來實現擔保物權時，物上擔保人同樣可以就處分擔保財產清償債務的額度內享有債權人的權利。

我國的物權法一方面對債權人的給予了相對限制的選擇權，另一方面在當事人約定不明或沒有約定時對保證人給予絕對優待。在處理債務人與連帶保證人時，我國法律給予二者相同的法律地位，因此當債權人享有擔保物權時，第三人無論是一般保證責任還是連帶保證責任，債權人都可以在債務人無法履行時優先主張擔保物權以實現債權。

三、保證與物的擔保并存時的求償問題

保證人和物上擔保人在履行擔保責任之后均有求償權，但是物權法和司法解釋的規定不同，物權法規定擔保人承擔擔保責任之后有權向債務人追償，擔保法解釋則規定了擔保人之間可以相互求償。但是對于人保與物上擔保人責任的先后順序的不同觀點會直接影響到求償問題的解決。堅持保證人優待說與保證人相對優待說的學者認為保證人與物上擔保人的地位不平等，因此當保證人先于物上擔保人清償債務時可以對物上擔保人求償；當物上擔保人先于保證人清償債務后則無權對保證人主求償權。

保證人與物上的擔保人的責任如何分配這個問題，理論界有不同的看法，由于求償權是基于保證人與物上保證人在有擔保責任產生時形成的，因此擔保責任的大小決定二者的擔保范圍。有學者認為二者應當平均分擔債務，互相可以求償的范圍也應當為二分之一。我認為這種分配方法有失公平原則，保證人和物上擔保人擔保的債務范圍不同，物上擔保人擔保范圍僅包括擔保物本身包含的債權，而保證人則是為主債務人的所有債務進行擔保，所以兩者應當根據所擔保的范圍不同，依照各自承擔的擔保債務范圍與主債務人的債務按比例規定求償額度，不可以平均分配。

物上擔保人與保證人的擔保責任分配應當遵循公平原則。物上擔保人與債權人之間的擔保責任分配依照兩人約定的擔保合同上擔保人提供的擔保物價值確定：當擔保物的價值大于或等于主債務時，物上擔保人的擔保責任僅以主債務金額為限承擔責任，擔保物的價值多出主債務的部分歸擔保人所有，債權人對這一部分不享有優先受償權；當擔保物的價值小于主債務時，物上擔保人的擔保責任范圍就是擔保物的價值。保證人與債權人之間的擔保責任承擔也依據兩者約定的保證合同，保證人只承擔約定的保證范圍內的擔保責任。保證人或者物上擔保人履行擔保責任而使另一方免除相應責任的行為應當理解為一方是另一方獲得了相應利益，因為二者無論如何都必須有一方履行擔保責任。從而產生了擔保責任在保證人與物上擔保人之間的分擔問題。如果只片面的將二者責任等分，不考慮保證人與物上擔保人之間責任的比例大小，得到的結果一定違背公平原則。例如：甲向乙借款200萬元，丙為甲的保證人，保證范圍是全部債務。丁為該筆債務提供了價值80萬元的房屋作為抵押。如果丙承擔保證責任，依照平分的方法進行追償時可以向丁追償到100萬元，主債務為200萬元，這樣對丁是不公平的。因此應當依據保證人與物上擔保人之間向債權人約定的擔保責任范圍的比例來分配二者求償權，各擔保人實際承擔的擔保責任應當小于約定承擔的擔保責任才可以公平解決這個問題。在這個案例中，丙承擔了擔保責任之后有權向丁求償的金額為200萬元。

四、結論

我國關于混合擔保制度的立法正在不斷的完善中，除了將物的擔保主體進行了區分，更加重視對保證人的保護，尤其當債務人作為物上擔保人時保證人只承擔次要的補充責任；物上擔保人為第三人時，保證人之間的法律地位是平等的，債權人可以根據每個保證人現實資產不同選擇履行對象。但現行立法仍有不完善的地方，需要不斷改善以實現每個權利義務主體的利益平衡，當人保與第三人物保同時存在時，相互擔保人之間可以享有求償權。