回歸20年：香港特區(qū)司法的經(jīng)驗(yàn)與反思

郭天武

法治，是香港社會(huì)的基石，是香港繁榮和穩(wěn)定的前提保障。捍衛(wèi)香港特區(qū)法治，維護(hù)基本法的權(quán)威，是中央與特區(qū)的共同目的。香港回歸20年來(lái)的實(shí)踐表明，“一國(guó)兩制”方針與《香港基本法》的實(shí)施無(wú)疑是成功的。在香港基本法的框架下，律政司獨(dú)立行使檢控權(quán)，各級(jí)法院獨(dú)立行使審判權(quán)，二者在彰顯法治、保障基本權(quán)利方面擔(dān)當(dāng)了非常重要的角色。律政司雖然屬于特區(qū)政府組織，但刑事檢控工作也不受任何干涉，地位顯要?？梢哉f(shuō)，特區(qū)檢控權(quán)與審判權(quán)的行使情況直接決定了香港的法治進(jìn)程，因此，更加應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎行使，充分考慮其在貫徹“一國(guó)兩制”、維護(hù)國(guó)家安全和社會(huì)秩序方面的責(zé)任和義務(wù)。

一、 回歸20年香港司法的成功經(jīng)驗(yàn)

（一）明確人大釋法的權(quán)力與效力，積累了釋法的經(jīng)驗(yàn)

《香港基本法》第158條規(guī)定的解釋機(jī)制,“正是‘一國(guó)’與‘兩制’的巧妙安排，這既兼顧到我國(guó)憲法規(guī)定的法律解釋體制，又考慮到香港由法院解釋法律的普通法傳統(tǒng)”。①王禹：《“一國(guó)兩制”憲法精神研究》，廣州：廣東人民出版社，2008年，第109頁(yè)。明確全國(guó)人大常委會(huì)解釋基本法的權(quán)力及其效力，是正確實(shí)施基本法、維護(hù)基本法權(quán)威的關(guān)鍵。迄今為止，全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)基本法的解釋共有五次。②第一次釋法是對(duì)《香港基本法》第22條第4款和第24條第2款第三項(xiàng)的解釋；第二次解釋是關(guān)于《香港基本法》附件一和附件二行政長(zhǎng)官和立法會(huì)產(chǎn)生辦法的解釋，是關(guān)于政改方案的解釋；第三次是關(guān)于補(bǔ)選產(chǎn)生的行政長(zhǎng)官任期的解釋，及時(shí)保證了政治體制的平穩(wěn)發(fā)展；第四次是剛果金案件中關(guān)于《香港基本法》第13條第1款和第19條香港特區(qū)法院管轄權(quán)的解釋；第五次就是關(guān)于《香港基本法》第104條宣誓制度的解釋。其中有香港特區(qū)政府通過(guò)國(guó)務(wù)院提請(qǐng)的解釋，有特區(qū)終審法院根據(jù)《香港基本法》第158條第3款向全國(guó)人大常委會(huì)提請(qǐng)的解釋，也有全國(guó)人大常委會(huì)主動(dòng)進(jìn)行的解釋。五次釋法實(shí)踐完善了基本法的解釋程序，進(jìn)一步明確全國(guó)人大常委會(huì)解釋基本法的權(quán)力及效力。①特區(qū)終審法院在判決中指出：“常委會(huì)解釋《基本法》的權(quán)力在特區(qū)是完全獲得承認(rèn)及尊重的?！薄俺Ｎ瘯?huì)在不同制度下依照第一百五十八條的規(guī)定作出的解釋在特區(qū)是具有約束力的，并且是特區(qū)制度的一部分?！眳⒁?jiàn)入境事務(wù)處處長(zhǎng)訴莊豐源，F(xiàn)ACV 26/2000，第6.2節(jié)。從實(shí)踐來(lái)看，中央對(duì)基本法解釋權(quán)的行使是非常審慎的。每一次解釋都是為了使法律更加清晰，解決重大問(wèn)題的爭(zhēng)議，維持香港的穩(wěn)定和法治。

（二）堅(jiān)持司法獨(dú)立，保持法律制度的穩(wěn)定性

司法獨(dú)立是香港法治的基石，是司法公正和司法權(quán)威的保障。司法獨(dú)立原則是香港特區(qū)司法權(quán)運(yùn)作的首要原則。香港特區(qū)享有獨(dú)立的司法權(quán)和終審權(quán)，中央不干涉香港特區(qū)法院獨(dú)立行使審判權(quán)。因此，司法獨(dú)立不僅是權(quán)力制約和權(quán)利保障的一般原則，也是“一國(guó)兩制”方針和香港特區(qū)高度自治的重要體現(xiàn)。

司法復(fù)核是香港特區(qū)針對(duì)行政行為最常見(jiàn)的一種司法救濟(jì)途徑，通過(guò)司法復(fù)核程序，市民可以向法院提起訴訟，挑戰(zhàn)公共機(jī)構(gòu)的決定。撇除居港權(quán)案件，2001年共有116宗司法復(fù)核申請(qǐng)，至2005年已升至149宗。2009年，入稟的司法復(fù)核申請(qǐng)共有144宗。2016年共有228宗，較1997年的112宗增加了一倍。2008—2014年期間，法院對(duì)司法復(fù)核申請(qǐng)給予許可的數(shù)目范圍為51—84宗，獲批準(zhǔn)許可的比例約為47%。近年獲批許可的比例明顯下降，分別為2015年的25%及2016年的7%，②立法會(huì)秘書(shū)處資料研究組：《數(shù)據(jù)透視司法及法律》，ISSH24/16-17，訪問(wèn)地址：http://www.legco.gov.hk/research-publications/chinese/1617issh24-judicial-review-20170426-c.pdf，最后訪問(wèn)時(shí)間：2017年5月4日。表明香港特區(qū)法院提高了司法復(fù)核的門(mén)檻，適當(dāng)平衡保障居民權(quán)利和政府施政之間的關(guān)系。

香港特區(qū)律政司及法院在監(jiān)督公權(quán)力行使方面發(fā)揮了巨大的作用，推動(dòng)了香港特區(qū)的良政善治。根據(jù)“透明國(guó)際”發(fā)表的清廉指數(shù)，歷年來(lái)香港特區(qū)的清廉指數(shù)在亞洲地區(qū)均名列前茅，排名保持在全世界前20名。

（三）充分保障香港居民的基本權(quán)利

《香港基本法》中有關(guān)基本權(quán)利的規(guī)定，意味著香港居民可以獲得維護(hù)這些基本人權(quán)的救濟(jì)手段?；痉ㄖ械倪@些規(guī)定均有可能被援引作為請(qǐng)求法院進(jìn)行司法審查的根據(jù)。而回歸后香港特區(qū)的司法審查實(shí)踐也印證了這一點(diǎn)，“自1997年以來(lái)，不少基本法的條文，包括關(guān)乎個(gè)人權(quán)利，如言論自由、集會(huì)自由、以及牽涉財(cái)產(chǎn)和經(jīng)濟(jì)利益的條文，都曾在司法復(fù)核案件中考慮過(guò)。不少案件關(guān)乎對(duì)個(gè)人權(quán)利加以限制是否有效的議題”。③香港終審法院首席法官李國(guó)能在2008年12月10舉行的“有效的司法復(fù)核：良好管治的基石”會(huì)議上的演辭。香港特區(qū)法院始終將個(gè)人權(quán)利和自由置于首要位置，充分保障了香港居民的基本權(quán)利。

香港特區(qū)法院對(duì)權(quán)利限制行為進(jìn)行嚴(yán)格審查。法律或者政府限制基本權(quán)利，必須符合兩項(xiàng)要求：有關(guān)限制必須由法律規(guī)定；有必要才限制。例如，在“梁國(guó)雄及其他人訴香港特別行政區(qū)”④FACV 1、2/2005。案中，終審法院裁定：《公安條例》相關(guān)條款賦予處長(zhǎng)為了公共秩序的目的而限制和平集會(huì)的權(quán)力這項(xiàng)“酌情決定權(quán)”適用范圍過(guò)于寬泛，不符合“有關(guān)限制須由法律規(guī)定”的要求。在考慮有關(guān)限制是否必要時(shí)，特區(qū)法院采取“相稱的驗(yàn)證標(biāo)準(zhǔn)”，即該限制是為了達(dá)致某個(gè)合法目的；該限制必須有合理理?yè)?jù)可以認(rèn)定跟合法目的相關(guān)聯(lián)；該限制不能超越為達(dá)致該合法目的所必須作出的限制。⑤終審法院在多個(gè)判決中強(qiáng)調(diào)限制權(quán)利的“相稱的驗(yàn)證標(biāo)準(zhǔn)”，如：破產(chǎn)管理署署長(zhǎng)及其他訴破產(chǎn)人陳永興及林海三，F(xiàn)ACV 7、8/2006；陳健森訴律政司司長(zhǎng)，HCAL 79、82、83/2008；莫乃光訴譚偉豪，F(xiàn)ACV 8/2010。而有關(guān)限制是否正當(dāng)，須由政府提供證據(jù)加以證明。

香港特區(qū)法院采取不同的解釋方式，以此擴(kuò)大基本權(quán)利的范圍，嚴(yán)格控制公權(quán)力對(duì)個(gè)人基本權(quán)利和自由的限制。在審查有關(guān)限制居民基本權(quán)利的法律或者政策是否符合《香港基本法》時(shí)，特區(qū)法院“對(duì)于受憲法保障的權(quán)利應(yīng)采取寬松釋義，對(duì)于任何針對(duì)該權(quán)利的限制則應(yīng)作狹義詮釋”。①終審法院在多個(gè)判決中強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)，例如，梁國(guó)雄及其他人訴香港特別行政區(qū)，F(xiàn)ACC 1、2/2005；破產(chǎn)管理署署長(zhǎng)及其他訴破產(chǎn)人陳永興及林海三，F(xiàn)ACV 7、8/2006。例如，在Gurung Kesh Bahadur②Gurung Kesh Bahadur訴入境事務(wù)處處長(zhǎng)，F(xiàn)ACV 17/2001。案中，法院對(duì)《香港基本法》第31條有關(guān)旅行和入境權(quán)利的條文，給予寬松的釋義，而對(duì)《香港基本法》第39條第2款有關(guān)限制權(quán)利和自由的條文，則給予狹義的解釋。又如，在秘密監(jiān)察案③古思堯及另一人訴香港特別行政區(qū)行政長(zhǎng)官，F(xiàn)ACV 12、13/2006。中，特區(qū)法院對(duì)《香港基本法》第30條所指的“依照法律程序”中的“法律”限縮解釋為“立法會(huì)制定的法律”，因此裁定行政長(zhǎng)官發(fā)布的行政命令并不能作為執(zhí)法機(jī)關(guān)進(jìn)行秘密監(jiān)察的依據(jù)。

二、香港特區(qū)司法權(quán)行使中存在的問(wèn)題

（一）律政司的起訴裁量權(quán)有待完善

香港實(shí)行起訴便宜主義，根據(jù)《刑事訴訟程序條例》（第221章）第15條，律政司司長(zhǎng)在任何案件中如認(rèn)為為了社會(huì)公正而不需要其參與，則并非一定需要檢控任何被控人。檢控人員決定是否提起檢控，通?？紤]兩方面的因素，首先是證據(jù)是否充分；其次是提出檢控是否符合公眾利益。因此，即使在證據(jù)充分的情況下，檢控人員仍然可以基于公眾利益的考慮而決定不提起控訴?！皺z控人員必須時(shí)刻按公眾利益行事，審慎和公正執(zhí)法，同時(shí)以公眾利益考慮為依歸或主導(dǎo)?！雹堋稒z控守則》，2013年。雖然律政司頒布的《檢控守則》中列舉了進(jìn)行公眾利益評(píng)估時(shí)需要考慮的因素，在一定程度上使檢控標(biāo)準(zhǔn)透明化，但最終如何評(píng)估由檢控人員決定?！傲⒎C(jī)關(guān)通過(guò)行使質(zhì)詢獨(dú)立檢控方的權(quán)力來(lái)監(jiān)察該決策程序是否符合公眾利益,但從本質(zhì)上講，這種監(jiān)察的范圍和效果是非常有限的?！雹軦lbert H Y Chen , Prosecutorial Discretion, Independence, and Accountability, 28 Hong Kong L.J. 406 (1998), p.411.檢控方可以拒絕透露案件的具體情況。因此，“似乎不存在對(duì)獨(dú)立控訴權(quán)進(jìn)行問(wèn)責(zé)的完美機(jī)制”。⑥Albert H Y Chen , Prosecutorial Discretion, Independence, and Accountability, 28 Hong Kong L.J. 406 (1998), p.411.

在香港特區(qū)，按照普通法，人人皆有權(quán)為公眾利益提出刑事檢控。但律政司司長(zhǎng)有權(quán)介入私人檢控程序并接手進(jìn)行檢控，成為當(dāng)事法律程序中的一方，取代原來(lái)檢控一方。由私人檢控而展開(kāi)的法律程序，律政司司長(zhǎng)可繼續(xù)該等法律程序，也可拒絕簽署控罪書(shū)或公訴書(shū)，從而阻止該等法律程序繼續(xù)進(jìn)行（見(jiàn)《區(qū)域法院條例》第336章第74和75條，以及《刑事訴訟程序條例》第221章第17條）?！皩?duì)于檢察官?zèng)Q定不起訴的案件，基本不存在制約措施?！雹咚斡⑤x、吳宏耀：《不起訴裁量權(quán)研究》，《政法論壇》2000年第5期。律政司司長(zhǎng)決定是否提起檢控、是否接管私人檢控，以及是否中止法律程序，法院也不得干涉。

在香港現(xiàn)有控訴制度下，針對(duì)律政司濫用起訴裁量權(quán)，應(yīng)當(dāng)提起控訴而沒(méi)有提起的情況，目前沒(méi)有任何合理的機(jī)制予以制約。因此，一旦律政司決定不起訴，意味著案件將排除在訴訟程序之外，無(wú)法接受法院的審查，直接造成放縱犯罪的后果。例如，截至2017年3月27日，警方在2014 年占領(lǐng)運(yùn)動(dòng)期間及之后共拘捕了1003人，但已經(jīng)或正在經(jīng)司法程序處理的僅有225人（直至2017年3月底，包括占中三子在內(nèi)的9名占中參與者，才被分別控罪），其中有123 人須承擔(dān)法律后果（被定罪的僅81人，另42人須簽保守行為）。⑧參見(jiàn)立法會(huì)會(huì)議過(guò)程正式記錄，2017年3月1日，另見(jiàn)《明報(bào)》，2017年4月18日。

（二）審判權(quán)的行使尚有不足之處

中央與香港特區(qū)的關(guān)系是《香港基本法》的核心內(nèi)容。“一國(guó)兩制”方針創(chuàng)造性地在我國(guó)社會(huì)主義的單一制框架下解決了實(shí)行資本主義的香港與澳門(mén)的統(tǒng)一問(wèn)題。香港特區(qū)享有高度自治權(quán)，中央對(duì)香港恢復(fù)行使主權(quán)。在具體制度的設(shè)計(jì)上，中央授予香港特區(qū)獨(dú)立的司法權(quán)和終審權(quán)，但香港特區(qū)法院對(duì)國(guó)防、外交等國(guó)家行為無(wú)管轄權(quán)。①參見(jiàn)《香港基本法》第19條。中央授權(quán)香港特區(qū)法院在審理案件時(shí)自行解釋香港基本法中關(guān)于特區(qū)自治范圍內(nèi)的條款，但基本法的解釋權(quán)屬于全國(guó)人大常委會(huì)，在特定的情況下，部分條款不能由法院自行解釋，而是應(yīng)由香港特區(qū)終審法院請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行解釋。②參見(jiàn)《香港基本法》第18條、第158條?？傊?，基本法精心構(gòu)筑了中央與特區(qū)的關(guān)系的基本內(nèi)容，然而，在香港特區(qū)的司法實(shí)踐中，基本法關(guān)于中央與特區(qū)關(guān)系的制度安排并沒(méi)有得到全面落實(shí)。

1.外籍法官的比例問(wèn)題③至2015年10月31日，除了高等法院首席法官?gòu)埮e能之外，香港上訴法庭的12名法官中有8名中國(guó)籍的法官；原訟法庭的25名法官中，有21名為中國(guó)人；區(qū)域法院的37名法官中，有31名為中國(guó)人；裁判法院的82名裁判官中，有80名為中國(guó)人。林峰：《“一國(guó)兩制”下香港“外籍法官”的角色演變》，《中外法學(xué)》2016年第6期。

根據(jù)《香港基本法》，香港特區(qū)雖然是一個(gè)地方行政區(qū)域，卻享有高度自治權(quán)，行使著傳統(tǒng)主權(quán)理論屬于主權(quán)標(biāo)志的一些特權(quán)。④?chē)?guó)家主權(quán)理論的鼻祖博丹認(rèn)為主權(quán)是不可轉(zhuǎn)讓、不可剝奪、不受時(shí)效限制的國(guó)家絕對(duì)和永久的權(quán)力，并列舉了只屬于主權(quán)者而不能和他人分享的十項(xiàng)主權(quán)權(quán)利，包括對(duì)全體普遍地或?qū)γ恳粋€(gè)人個(gè)別地施與法律、宣布戰(zhàn)爭(zhēng)和媾和的權(quán)利、設(shè)置罷免主要官員、終審權(quán)、赦免權(quán)、效忠儀式、鑄幣權(quán)、度量衡的規(guī)制、設(shè)定直接和間接稅的權(quán)利和海事權(quán)。陳端洪：《憲治與主權(quán)》，北京：法律出版社，2007年，第54-56頁(yè)。然而，“一國(guó)兩制”下香港特區(qū)實(shí)行獨(dú)立的財(cái)政、貨幣金融和關(guān)稅制度，享有獨(dú)立的司法權(quán)和終審權(quán)，享有相對(duì)完整的立法權(quán)，無(wú)疑是對(duì)博丹主權(quán)理論的重大突破。同時(shí)考慮到香港回歸時(shí)的現(xiàn)實(shí)情況，《香港基本法》第92條明確規(guī)定香港特區(qū)的法官和其他司法人員可以從其他普通法適用地區(qū)聘用，第82條規(guī)定終審法院可根據(jù)需要邀請(qǐng)其他普通法適用地區(qū)的法官參加審判?！巴饧ü佟币恢笔窍愀鄯ü訇?duì)伍中的重要力量，對(duì)香港普通法的發(fā)展具有突出貢獻(xiàn)。如果說(shuō)由于本地化起步較晚，香港在回歸時(shí)本地法律人才不足，那么時(shí)至今日，“香港缺乏合資格的本地法律人才擔(dān)任法官的論點(diǎn)在今天已經(jīng)完全沒(méi)有說(shuō)服力了”。⑤林峰：《“一國(guó)兩制”下香港“外籍法官”的角色演變》，《中外法學(xué)》2016年第6期。司法也是治理香港的核心，“港人治港”強(qiáng)調(diào)必須由愛(ài)國(guó)者為主體的港人擔(dān)任法官，參與治港。

2.法院對(duì)中央和特區(qū)關(guān)系的理解存在誤區(qū)

在行使審判權(quán)的過(guò)程中，香港特區(qū)法院通過(guò)解釋基本法重新詮釋了中央與地方的關(guān)系。一是對(duì)基本法解釋權(quán)的重新詮釋。法院創(chuàng)造性地提出了提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)解釋基本法的“類別條件”及“有需要條件”。通過(guò)對(duì)基本法解釋權(quán)的重新詮釋，香港特區(qū)法院掌握了是否提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)解釋的主動(dòng)權(quán)，并且增加了一個(gè)可參照的技術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)，限縮了需要提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)解釋的范圍。

二是對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)解釋內(nèi)容和效力的重新詮釋。全國(guó)人大常委會(huì)的解釋對(duì)香港特區(qū)法院具有約束力。吳嘉玲案后，全國(guó)人大常委會(huì)第一次對(duì)《香港基本法》作出解釋，解釋中提到《香港基本法》第24條第2款其他各項(xiàng)的立法原意體現(xiàn)在1996年香港特區(qū)籌委會(huì)第四次全體會(huì)議通過(guò)的意見(jiàn)之中。⑥參見(jiàn)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法》第二十二條第四款和第二十四條第二款第（三）項(xiàng)的解釋，該解釋第二點(diǎn)提到：“本解釋所闡明的立法原意以及《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法》第二十四條第二款其他各項(xiàng)的立法原意，已體現(xiàn)在1996年8月10日全國(guó)人民代表大會(huì)香港特別行政區(qū)籌備委員會(huì)第四次全體會(huì)議通過(guò)的《關(guān)于實(shí)施<中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法>第二十四條第二款的意見(jiàn)》中。本解釋公布之后，香港特別行政區(qū)法院在引用《中華人民共和國(guó)特別行政區(qū)基本法》有關(guān)條款時(shí)，應(yīng)以本解釋為準(zhǔn)。”該解釋對(duì)《香港基本法》第24條第2款的立法原意進(jìn)行澄清。也就是說(shuō)，未來(lái)對(duì)《香港基本法》第24條第2款其他各項(xiàng)的理解，須符合籌委會(huì)通過(guò)的該份意見(jiàn)所表達(dá)的立法原意。然而，終審法院在其后莊豐源案的審理中并沒(méi)有完全遵循全國(guó)人大常委會(huì)的這一解釋。法院的理由是“有關(guān)陳述”對(duì)特區(qū)法院不構(gòu)成具有拘束力的解釋。⑦參見(jiàn)入境事務(wù)處處長(zhǎng)訴莊豐源，F(xiàn)ACV 26/2000，第6.3節(jié)。特區(qū)法院實(shí)際上是運(yùn)用普通法下的“判決理由”和“附隨意見(jiàn)”區(qū)分規(guī)則來(lái)對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)的解釋進(jìn)行了區(qū)分，也就是對(duì)這一解釋進(jìn)行了再解釋，消解了全國(guó)人大常委會(huì)解釋對(duì)特區(qū)法院的約束力。①姚國(guó)建：《論1999年“人大解釋”對(duì)香港法院的拘束力》，《法商研究》2013年第4期。

三是中央立法權(quán)力的重新詮釋。根據(jù)《香港基本法》第18條的規(guī)定，列于基本法附件三的全國(guó)性法律由香港特區(qū)在當(dāng)?shù)毓蓟蛄⒎▽?shí)施，其中包括《中華人民共和國(guó)國(guó)旗法》和《中華人民共和國(guó)國(guó)徽法》，②參見(jiàn)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法》附件三所列全國(guó)性法律增減的決定。特區(qū)立法會(huì)為此專門(mén)制定了《國(guó)旗及國(guó)徽條例》（香港法例1997年第116號(hào)）。按照中央與特區(qū)的關(guān)系，香港特區(qū)法院作為一個(gè)地方性法院，無(wú)權(quán)審查全國(guó)人大及其常委會(huì)的立法行為，③吳嘉玲案中，終審法院提出，特區(qū)有司法管轄權(quán)審核全國(guó)人大及其常委會(huì)的立法行為。但這一立場(chǎng)遭到內(nèi)地官方和學(xué)者的強(qiáng)烈反對(duì)。后來(lái)終審法院作出澄清，表示其不會(huì)質(zhì)疑全國(guó)人大及其常委會(huì)的權(quán)威。但是如果全國(guó)性法律已經(jīng)通過(guò)本地立法實(shí)施，那么法院是否可以對(duì)該實(shí)施全國(guó)性法律的本地立法進(jìn)行審查？在國(guó)旗案中，終審法院認(rèn)為，“本院要處理的爭(zhēng)議是保護(hù)國(guó)旗國(guó)徽及區(qū)旗區(qū)徽免受侮辱的本地法律是否符合憲法”，④香港特別行政區(qū)訴吳恭劭、利建潤(rùn)，F(xiàn)ACC 4/1999，第71段。并且針對(duì)這一爭(zhēng)議進(jìn)行裁決。雖然終審法院最后判決《國(guó)旗及國(guó)徽條例》沒(méi)有違反基本法，但特區(qū)法院已實(shí)際行使了對(duì)該條例的司法審查權(quán)，香港特區(qū)法院事實(shí)上審查了全國(guó)性法律在特區(qū)的轉(zhuǎn)換立法。

3.大量參照海外判例，加劇了香港與內(nèi)地法制的疏離

香港特區(qū)回歸后，原有法律和司法體制幾乎完整地保留下來(lái)，繼續(xù)參照英國(guó)等其他普通法適用地區(qū)使得香港原有的法制傳統(tǒng)得到很好傳承，但也加大了我國(guó)兩地之間法制融合的困難性，導(dǎo)致中央與特區(qū)對(duì)基本法的理解難以達(dá)成共識(shí)，容易在基本法的實(shí)施過(guò)程中產(chǎn)生爭(zhēng)議。“《基本法》的創(chuàng)造與大陸法系和普通法系都有關(guān)系?！雹萘好婪遥骸断愀刍痉ā獜睦碚摰綄?shí)踐》，北京：法律出版社，2015年，第55頁(yè)。考慮到兩地法律制度的重大差異，為了實(shí)現(xiàn)香港的平穩(wěn)過(guò)渡，保持香港的繁榮穩(wěn)定，基本法延續(xù)了香港的普通法傳統(tǒng)。在適用的法律方面，規(guī)定普通法、衡平法在內(nèi)的香港原有法律，除同基本法相抵觸或者經(jīng)香港特區(qū)立法會(huì)作出修改者外，予以保留。同時(shí)規(guī)定其他普通法適用地區(qū)的司法判例可作參考。而全國(guó)性法律除了列入基本法附件三者外，不在香港特區(qū)實(shí)施。⑥參見(jiàn)《香港基本法》第8條、第84條、第18條。

相關(guān)制度的安排在最高限度上維持了香港普通法法律體系的獨(dú)立性，但是，“國(guó)家是多樣性基礎(chǔ)上的統(tǒng)一性，多樣性是基礎(chǔ)，統(tǒng)一性是國(guó)家的本質(zhì)”。⑦陳端洪：《憲治與主權(quán)》，北京：法律出版社，2007年，第192頁(yè)。基本法也存在大法系的規(guī)則，體現(xiàn)了維護(hù)國(guó)家的統(tǒng)一和主權(quán)的憲制安排。通過(guò)一系列制度的設(shè)計(jì)，期望在未來(lái)的基本法實(shí)踐中，兩地能夠有更多的交流和互動(dòng)，最終能夠相互理解、相互借鑒、相互融合。然而，司法審查中對(duì)普通法的廣泛參照和選擇性適用，使香港特區(qū)徹底成為一個(gè)對(duì)大陸法系封閉的普通法王國(guó)，加劇了兩地法律體系的隔離。首先，加劇了兩地關(guān)于基本法解釋機(jī)制的隔離，使高度自治下香港終審法院沿襲普通法體系的解釋權(quán)，與全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)《香港基本法》的立法解釋權(quán)更加難以統(tǒng)合?；貧w以來(lái)關(guān)于基本法解釋權(quán)的沖突和爭(zhēng)議充分反映了一味強(qiáng)調(diào)普通法的解釋規(guī)則，忽略了基本法的實(shí)施帶來(lái)的法律秩序的根本性變革，將不利于基本法的實(shí)施，不利于加強(qiáng)兩地互信，而最終只能以中央強(qiáng)勢(shì)釋法或者“搶跑”⑧即中央在特區(qū)法院作出判決之前主動(dòng)解釋基本法，例如2016年《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于香港特別行政區(qū)基本法第一百零四條的解釋》。平息風(fēng)波。其次，對(duì)域外普通法的過(guò)度適用強(qiáng)化了司法能動(dòng)性，從而加劇了香港法律生成機(jī)制的不確定性和香港司法過(guò)程的不確定性，形成對(duì)中央與地方關(guān)系的挑戰(zhàn)，而中央對(duì)此確沒(méi)有特別有力的制衡工具，在一定程度上導(dǎo)致了香港在回歸后的法治發(fā)展過(guò)程與祖國(guó)——其最應(yīng)當(dāng)緊密聯(lián)系的法域產(chǎn)生了疏離。⑨李杏杏：《域外普通法對(duì)香港司法的影響及對(duì)<基本法>實(shí)施的挑戰(zhàn)》，《2016年香港基本法澳門(mén)基本法研究年會(huì)暨“基本法與國(guó)家統(tǒng)合”高端論壇論文集》。

4.排斥內(nèi)地法治建設(shè)成功經(jīng)驗(yàn)

改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)的社會(huì)主義法治建設(shè)取得歷史性成就，在全面推進(jìn)依法治國(guó)進(jìn)程中積累了不少值得香港特區(qū)借鑒的經(jīng)驗(yàn)，比如有關(guān)多元化糾紛解決機(jī)制的探索經(jīng)驗(yàn)，尤其是調(diào)解制度。香港特區(qū)法院也面臨案件輪候時(shí)間過(guò)長(zhǎng)，司法人手不足的問(wèn)題，加強(qiáng)兩地司法方面的聯(lián)系和交流，借鑒內(nèi)地多元化糾紛解決機(jī)制，有利于發(fā)揮各種糾紛解決方式的優(yōu)勢(shì)，及時(shí)化解糾紛。然而，由于兩地的法律理念和法律制度存在較大差異，長(zhǎng)期以來(lái)香港特區(qū)對(duì)內(nèi)地法律制度存在一定誤解與偏見(jiàn)，雖然《香港基本法》第95條規(guī)定，香港特區(qū)可與我國(guó)其他地區(qū)的司法機(jī)關(guān)通過(guò)協(xié)商進(jìn)行司法方面的聯(lián)系和相互提供協(xié)助，但目前兩地的司法交流與合作還不夠深入，不利于兩地優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)。

三、完善香港特區(qū)司法權(quán)行使的建議

（一）明確特區(qū)法院維護(hù)國(guó)家安全的義務(wù)

“在‘一國(guó)兩制’之下，包括行政長(zhǎng)官、主要官員、行政會(huì)議成員、立法會(huì)議員、各級(jí)法院法官和其他司法人員等在內(nèi)的治港者，肩負(fù)正確理解和貫徹執(zhí)行香港基本法的重任，承擔(dān)維護(hù)國(guó)家主權(quán)、安全、發(fā)展利益，保持香港長(zhǎng)期繁榮穩(wěn)定的職責(zé)。愛(ài)國(guó)是對(duì)治港者主體的基本政治要求?！雹賴?guó)務(wù)院新聞辦公室：《“一國(guó)兩制”在香港特別行政區(qū)的實(shí)踐》，北京：人民出版社，2014年，第35頁(yè)。法院維護(hù)國(guó)家安全、維護(hù)“一國(guó)兩制”的義務(wù)與法官的中立地位并不矛盾。中立是指法官居中裁決，對(duì)訴訟雙方當(dāng)事人不偏不倚。但維護(hù)國(guó)家安全和“一國(guó)兩制”是包括法官在內(nèi)的所有公職人員的共同價(jià)值追求和基本義務(wù)，法官在就職時(shí)也必須依法宣誓“擁護(hù)中華人民共和國(guó)香港特區(qū)行政區(qū)基本法，效忠中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)”。在維護(hù)國(guó)家安全和國(guó)家利益方面，法官應(yīng)當(dāng)有所作為。法院“作出終審判決時(shí)必須慎重，既要依法，也要考慮其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任”。②趙國(guó)強(qiáng)：《論特區(qū)終審法院的社會(huì)責(zé)任——以案例為視角》，《廣東社會(huì)科學(xué)》2013年第4期。

因此，一方面，特區(qū)法院需謹(jǐn)慎行使基本法解釋權(quán)，在相關(guān)案件涉及國(guó)家安全或者國(guó)家利益時(shí)主動(dòng)提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)解釋。另一方面，法院應(yīng)當(dāng)從社會(huì)整體的角度來(lái)考慮個(gè)人權(quán)利和利益，適度平衡個(gè)人權(quán)利與公共秩序的關(guān)系。雖然終審法院首席法官多次強(qiáng)調(diào)法庭只會(huì)裁決案件涉及的法律問(wèn)題，但我們必須承認(rèn)法庭的判決有時(shí)會(huì)在政治、經(jīng)濟(jì)或社會(huì)層面帶來(lái)重大影響。③參見(jiàn)終審法院首席法官2017年法律年度開(kāi)啟典禮演辭。在面對(duì)一些公法案件，尤其是涉及國(guó)家安全和香港繁榮穩(wěn)定的案件時(shí)，要充分考慮廣泛的社會(huì)利益。

（二）鼓勵(lì)法官遴選本地化，強(qiáng)化行政長(zhǎng)官在法官遴選中的作用

香港特區(qū)法官遴選本地化是“港人治港”原則的基本要求。一方面，回歸20年，香港特區(qū)已經(jīng)培養(yǎng)了足夠的本地法律人才，能夠勝任法官的工作，法官遴選本地化對(duì)香港的法治質(zhì)量不會(huì)有實(shí)質(zhì)性的影響。有觀點(diǎn)認(rèn)為，外籍法官在香港特區(qū)具有象征意義，繼續(xù)聘用外籍法官被視為香港承諾繼續(xù)維護(hù)法治和司法獨(dú)立的象征。④林峰：《“一國(guó)兩制”下香港“外籍法官”的角色演變》，《中外法學(xué)》2016年第6期。這是對(duì)本地法官的偏見(jiàn)和誤解，應(yīng)當(dāng)積極推行并落實(shí)司法機(jī)構(gòu)本地化政策，逐漸減少聘用外籍法官，在司法實(shí)踐中樹(shù)立本地法官的良好形象。另一方面，較之外籍法官，本地法律人士更加了解香港特區(qū)的情況，更加具歸屬感、國(guó)家認(rèn)同感和責(zé)任感，“鼓勵(lì)選用本港法律人士擔(dān)任司法職務(wù),以避免因?yàn)閷?duì)香港外部與內(nèi)部環(huán)境不了解而產(chǎn)生的司法裁決。這也是司法機(jī)關(guān)作為主權(quán)機(jī)構(gòu)的內(nèi)在邏輯要求”。⑤程潔：《論雙軌政治下的香港司法權(quán)——憲政維度下的再思考》，《中國(guó)法學(xué)》2006年第5期。

香港特區(qū)的司法獨(dú)立得到高度保障，無(wú)論是法官的遴選和任命程序，還是法官的任期、薪酬待遇、司法豁免等職業(yè)保障制度，均充分保障了司法的獨(dú)立性。高程度的司法獨(dú)立性，固然有助于法官的獨(dú)立判斷，但也加大了司法專斷與司法擴(kuò)權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。通過(guò)司法審查制度，香港特區(qū)司法權(quán)在制約行政和立法權(quán)方面發(fā)揮了巨大的作用，而在司法獨(dú)立的原則下，其他權(quán)力對(duì)司法權(quán)卻幾乎沒(méi)有任何制約作用?！断愀刍痉ā返?8條規(guī)定，香港特別行政區(qū)法院的法官，須先經(jīng)當(dāng)?shù)胤ü俸头山缂捌渌矫嬷耸拷M成的獨(dú)立委員會(huì)推薦后，由行政長(zhǎng)官任命。法官雖然由行政長(zhǎng)官任命，但行政長(zhǎng)官是根據(jù)當(dāng)?shù)胤ü俸头山缂捌渌矫嬷耸拷M成的獨(dú)立委員會(huì)推薦來(lái)任命法官的，法官的任免權(quán)實(shí)際上牢牢掌握于特區(qū)司法機(jī)構(gòu)或法律共同體手中，行政長(zhǎng)官的任命更多的是象征性意義的。香港特首對(duì)法官的任命所起的所用非常有限，法官任命逐漸成為特區(qū)司法機(jī)構(gòu)或至多是法律界自身的一項(xiàng)職權(quán)。這不但成為司法擴(kuò)權(quán)的重要內(nèi)容，也實(shí)質(zhì)性地抵消了《基本法》所蘊(yùn)含的行政與司法互相制約的精神。①任銘珍：《行政主導(dǎo)體制下香港特區(qū)行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系芻議》，《社會(huì)縱橫》（新理論版）2012年第2期。

司法獨(dú)立以實(shí)現(xiàn)司法公正為宗旨，而不是為了獨(dú)立而獨(dú)立。作為一種實(shí)現(xiàn)司法公正的手段，司法獨(dú)立只能是相對(duì)的，它必須符合一國(guó)的憲政制度。②馬懷德、鄧毅：《司法獨(dú)立與憲法修改》，《法學(xué)》2003年第12期。司法是司法機(jī)關(guān)以人民的名義適用法律裁決紛爭(zhēng)的活動(dòng)，司法若不對(duì)人民負(fù)責(zé)，既是對(duì)司法本質(zhì)的背離，同時(shí)也必將導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)凌駕于人民之上。即使在美國(guó)、德國(guó)這樣極為崇尚司法獨(dú)立的國(guó)家，司法部門(mén)“應(yīng)該對(duì)人民負(fù)責(zé)”并承擔(dān)“政治責(zé)任”的觀念也是深入人心的。③最高人民法院司法改革小組編:《美英德法四國(guó)司法制度概況》，韓蘇琳編譯，北京：人民法院出版社，2002年，第82-83頁(yè)，第91頁(yè)，第94頁(yè)，第472-473頁(yè)；[美]梅里亞姆：《美國(guó)政治思想（1865-1917）》，朱曾汶譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，1984年，第111-114頁(yè)，123-125頁(yè)。信春鷹：《公法》（第三卷），北京：法律出版社，2001年，第24頁(yè)，第226頁(yè)。美國(guó)法官遴選過(guò)程也體現(xiàn)了對(duì)法官的政治制約，總統(tǒng)的任命往往代表了對(duì)法官政治取向的認(rèn)同。香港司法機(jī)構(gòu)除了終審法院和高等法院首席法官之外，不受其他民意機(jī)構(gòu)的制約。香港特別行政區(qū)是我國(guó)的一個(gè)地方行政區(qū)域，又是一個(gè)國(guó)際化大都市，特別行政區(qū)的安全與國(guó)家安全息息相關(guān)。特別行政區(qū)司法機(jī)關(guān)也具有維護(hù)國(guó)家安全的社會(huì)責(zé)任。從居港權(quán)案中司法機(jī)構(gòu)對(duì)基本法不顧香港社會(huì)現(xiàn)實(shí)的解釋，到“占中”暴亂對(duì)違法人員的輕判，特區(qū)法院政治責(zé)任缺失的問(wèn)題暴露無(wú)遺，而后旺角暴力事件正是司法機(jī)關(guān)姑息暴力的后遺癥。因此，無(wú)論是從權(quán)力的制約角度出發(fā)，還是從特區(qū)法院的憲制角色出發(fā)，都有必要加強(qiáng)行政長(zhǎng)官在法官遴選中的作用，包括強(qiáng)化行政長(zhǎng)官在法官提名階段的作用，確定行政長(zhǎng)官對(duì)法官的實(shí)質(zhì)性任命權(quán)等。

（三）完善法官培訓(xùn)制度，加強(qiáng)國(guó)情教育

法官培訓(xùn)制度包括就職前的培訓(xùn)及在職培訓(xùn)兩種。大陸法系國(guó)家一般通過(guò)嚴(yán)格的專業(yè)資格考試和專業(yè)訓(xùn)練，保證法官職業(yè)的專業(yè)化，即除了通過(guò)專業(yè)資格考試之外，成為司法工作人員之前必須經(jīng)過(guò)一定期間的職業(yè)培訓(xùn)。英美法系國(guó)家的法官一般從律師中選任，法官的素質(zhì)的保障來(lái)自于其長(zhǎng)期的律師執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)。香港特區(qū)沿襲英國(guó)普通法傳統(tǒng)，在法官的選任上具有英美法系國(guó)家的特點(diǎn)，沒(méi)有專門(mén)的職業(yè)培訓(xùn)制度。為了幫助法官適應(yīng)新的工作需要，提高法官的素質(zhì)和業(yè)務(wù)水平，德國(guó)、法國(guó)等國(guó)家還有針對(duì)在職法官進(jìn)行的在職培訓(xùn)，一般由法官自愿參加?？紤]到香港特區(qū)司法機(jī)關(guān)重要地位及在維護(hù)基本法和“一國(guó)兩制”方面的特殊作用，為了確保法官能夠勝任審判工作，有必要對(duì)法官進(jìn)行定期在職培訓(xùn)，加強(qiáng)國(guó)情教育，幫助法官了解和認(rèn)識(shí)國(guó)家和香港社會(huì)現(xiàn)實(shí)，加深對(duì)基本法的理解。

（四）加強(qiáng)與內(nèi)地的司法交流與合作，在適宜的限度內(nèi)參照域外判例

一方面，可考慮確立兩地司法人員的流動(dòng)機(jī)制，促進(jìn)司法經(jīng)驗(yàn)的交流。2016年6月，深圳市前海法院迎來(lái)了首批香港陪審員，香港特區(qū)法院也不應(yīng)當(dāng)故步自封，可適當(dāng)引進(jìn)內(nèi)地法律人才參與司法工作；另一方面，推動(dòng)兩地法律交流與培訓(xùn)，通過(guò)論壇、研討會(huì)、訪問(wèn)等形式，加深兩地之間的理解與互信，相互借鑒成功的經(jīng)驗(yàn)。

根據(jù)《香港基本法》第84條的規(guī)定，香港特區(qū)法院審判案件可以參考其他普通法地區(qū)的司法判例，而實(shí)踐中法院也非常廣泛地參照域外普通法甚至非普通法地區(qū)的法理。域外法理的參照與適用為法院提供了廣闊的選擇空間，法官在參照適用其他普通法地區(qū)的判例時(shí)完全可以根據(jù)自己的偏好選擇援引的判例，加大了司法審判的不確定性，加劇了香港特區(qū)與內(nèi)地兩地法律體系的隔離，為維護(hù)中央主權(quán)帶來(lái)了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。所謂的參照適用，如果缺乏一定的限制，最終只能成為服務(wù)于法官意識(shí)形態(tài)的工具。因此，香港特區(qū)法院參考域外法理必須在一定的限度之內(nèi)，“對(duì)于《基本法》第八十四條提及的‘參考’適用外國(guó)普通法，符合法理的理解應(yīng)當(dāng)是在解釋香港本地法律條款時(shí)，為本地法律條款的解釋提供輔助，而不是直接在香港法院適用外國(guó)法”。①李杏杏：《域外普通法對(duì)香港司法的影響及對(duì)<基本法>實(shí)施的挑戰(zhàn)》，《2016年香港基本法澳門(mén)基本法研究年會(huì)暨“基本法與國(guó)家統(tǒng)合”高端論壇論文集》。首先，參照域外普通法應(yīng)當(dāng)作為最后的一種方式，即法官應(yīng)當(dāng)優(yōu)先尋求本區(qū)域法律資源的支持，只有在窮盡本區(qū)域的法律淵源仍然無(wú)法作出裁決的情況下，才參照域外的判例，例如出現(xiàn)某種本地區(qū)從未出現(xiàn)過(guò)的新情況，而域外已有相似的判例時(shí)，可以考慮參照；其次，必須考慮爭(zhēng)議的問(wèn)題是否具有普適性，不同國(guó)家和地區(qū)是否可以采用相同的標(biāo)準(zhǔn)和處理方式，對(duì)于《香港基本法》中規(guī)定的具有本地特色的問(wèn)題，例如關(guān)于“一國(guó)兩制”、基本法的解釋等憲法性問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)限制法官以“參考”為名，將外國(guó)的意識(shí)形態(tài)加諸于香港；最后，參考不等于依據(jù)，也不是直接適用外國(guó)法，而是一種輔助解釋的方式。

（五）完善對(duì)律政司不起訴裁量權(quán)的制約機(jī)制

賦予檢察官一定的不起訴裁量權(quán)，是提高訴訟效率、保護(hù)公共利益的要求，也與刑罰目的理論的變化相適應(yīng)。但任何權(quán)力都存在濫用的可能性，不起訴決定權(quán)的不當(dāng)行使可能直接導(dǎo)致放縱犯罪或者國(guó)家安全和社會(huì)公共安全得不到有效維護(hù)。因此，有必要對(duì)檢察官的不起訴裁量權(quán)進(jìn)行合理規(guī)制。

可以考慮的方式主要有兩種，一種是司法制約方式，即經(jīng)法院決定，可以在特殊情況下強(qiáng)制某些已決定不起訴的案件起訴。另一種是民眾制約方式。如在美國(guó)，針對(duì)重罪案件，由23人組成的大陪審團(tuán)對(duì)檢察官疏于起訴的案件進(jìn)行審查后,也可以依職權(quán)決定追訴。②龍宗智：《檢察官自由裁量權(quán)論綱》，《人民檢察》2005年第8期（上）。