深圳經濟特區借鑒香港法律制度的思考

陳輝煌

當今世界，法律移植作為法律發展的一條途徑已成為全球范圍內普遍存在的現象。①姚建宗、欒兆星：《當代中國法律移植認識的基調演變——基于學術史的考察與展望》，《新疆師范大學學報》（哲學社會科學版）2015年第1期。綜觀深圳改革開放的歷史，向香港學習、取經，從未中斷過，既取得了一定的成績，也需要反思和總結，以期進一步建立和完善與國際接軌的民商事法律制度。

一、學習借鑒香港法律制度是深圳發展的實際需要和客觀要求

從我國經濟發展的實際來看，從東歐劇變、蘇聯解體以來，全球化的趨勢到現在演變為一個不可避免的事實，波及的范圍越來越廣、影響的深度也越來越大。中國加入WTO 后，中國必須且必然融入世界，或主動或被動地卷入全球化的大潮，也已經具有相當的心理認同及相應的理論與實踐的準備。②同上。中國與世界各國不斷深入展開法律的彼此認知和相互借鑒具有重要意義。深圳作為改革開放的前沿，香港與深圳一水之隔，學習借鑒香港的法律制度是必然的選擇。

（一）國際化市場化的香港在法律制度建設方面積累了豐富的經驗。香港是亞太地區最重要的國際金融、貿易、航運、信息服務樞紐之一，是跨國公司云集的地區總部。金融服務、貿易和物流、旅游、專業服務成為香港服務業的四大支柱產業，服務業就業人數占全部就業人數的90%以上。香港信奉自由市場經濟理論，堅持凡是市場能夠提供的產品和服務，政府都不介入，實行“小政府、大經濟”的良性機制，政府的行政管理透明度高，市場監管嚴格有效，法制環境健全有序并與時俱進，在促進和規范服務業發展方面有很多制度和經驗值得深圳學習借鑒，特別是合同、公司、證券、銀行、保險、知識產權等方面的制度規定與國際接軌，符合國際慣例和市場經濟發展需要，為深圳的國際化和市場化樹立了榜樣和目標。

（二）特區立法權給深圳提供了學習借鑒香港法律制度的重要方式。根據授權決定和《立法法》的規定，特區立法可以在遵循憲法規定以及法律和行政法規基本原則的前提下，對已有相關立法的具體規定作出變通。因此，在香港部分法律制度與內地相關規定并不一致的情況下，只要不與內地基本制度相沖突，深圳就可以通過特區立法權轉化為特區法規，在特區范圍內適用。深圳通過特區立法權，有選擇地借鑒香港法律制度，制定了很多與經濟社會發展相適應、與國家法律體系相配套、與國際慣例相接軌的特區法規，促進了深圳的經濟社會健康有序地發展，推動了深圳體制改革、制度創新和擴大開放，為全面貫徹科學發展觀、構建和諧社會奠定了法治基礎。

（三）特區立法實踐證明學習借鑒香港法律制度是可行的。從1993年開始，深圳先后制定并實施了股份有限公司條例、有限責任公司條例、合伙條例、國有獨資公司條例、商事條例、企業破產條例等一系列經濟領域的立法，這些立法都吸收和借鑒了香港相關制度和經驗。《深圳經濟特區股份有限公司條例》和《深圳經濟特區有限責任公司條例》是我國第一批公司法，成為深圳規范市場主體、建立和完善市場經濟體制的開路先鋒，也為國家制定公司法提供了立法試驗。深圳借鑒香港的物業管理經驗，1994年出臺了《深圳經濟特區住宅區物業管理條例》，取得了較好效果，國務院在2003年制定了《物業管理條例》，在全國推廣物業管理制度。1995年頒布實施的《深圳經濟特區律師條例》，也借鑒香港律師協會制度，率先對律師體制、律師協會行業管理等進行了改革和規范。參考香港財政司相關規定，1998年深圳市人大率先制定政府采購條例，這是我國規范政府消費行為的首部“陽光”法案。①《特區立法權從填空到補缺》，《南方都市報》2012年3月1日。回顧特區建設的三十多年，深圳經濟特區共制定了 370 多項法規和法規性文件，其中有三分之一的法規是在國家相關法律法規尚未出臺的情況下先行先試的，有不少法規在我國立法發展史上寫下了重要一筆。②傅倫博：《深圳經濟特區立法創新的回顧與思考》，《深圳特區報》2010 年 12 月 21 日，第 D2 版。深圳經濟特區開拓創新，先行先試，不斷實驗和探索立法，為國家和其他地方立法提供了有益的經驗，推動了整個國家的法制建設。③《特區立法權天地廣闊大有作為》 ，《深圳特區報》2012年07月11日。

（四）學習借鑒香港法律，不斷進行制度創新是深圳的長期使命。有人提出，作為改革開放特定階段的產物，經過二十余年的探索，經濟體制改革已經全方位展開，在法律體系日趨成熟的情況下，經濟特區所在地的市或省繼續擁有“雙重立法權”，不但失去了客觀必要性，也構成了對平等原則的破壞，經濟特區授權立法的使命和功能將隨著我國市場經濟的不斷完善而日趨消弭。④袁明圣：《立法法修改與完善的幾個問題》，《學術交流》2015 年第4 期。但是，就目前我國改革和發展的實際來看，經濟特區在今后較長的時期內仍將繼續存在并發揮作用。深圳經濟特區建立三十周年慶祝大會上，胡錦濤同志提出“中央將一如既往地支持經濟特區大膽探索，先行先試，發揮作用”。 2015年初，習近平總書記對深圳工作作出重要批示，要求“深圳市要牢記使命、勇于擔當，進一步開動腦筋、解放思想，特別是要鼓勵廣大干部群眾大膽探索、勇于創新，在全面建成小康社會、全面深化改革、全面依法治國、全面從嚴治黨中創造新業績，努力使經濟特區建設不斷增創新優勢、邁上新臺階”。因此，將經濟特區放在整個國家的發展來考量的話，其最大優勢是體制方面的優勢，最重要的資源是改革創新的資源，對全國最大的貢獻是通過改革創新在制度建設方面現行探路，經濟特區立法有實驗性和超前性。正因為如此，特區立法權成為經濟特區最大的政策優勢，對于開創經濟特區事業新局面發揮著基礎性、根本性的制度平臺作用。①許佩華： 《經濟特區立法研究》，吉林大學博士學位論文，2012年。深圳能夠被圈定為經濟特區，一個重要的因素就是毗鄰香港，香港在今后很長一段時間內，都將是深圳重要的學習借鑒對象。

二、學習借鑒香港法律制度在實踐中存在的困難

對境外法律的學習借鑒，不僅在宏觀上糾結于沃森式的法律精英可移植論與勒格朗固執的文化不可移植論之間，而且在技術上也糾結于規則與語境、精英與社會、現代與傳統、中國與西方、整體與局部等問題。②李曉輝 ：《中國式法律移植之思考》，《國家檢察官學院學報》，2014年第1期。深圳經濟特區30多年的發展，通過借鑒學習香港的法律制度取得的成績有目共睹，但同時也遇到很多挫折和困難，面臨很多挑戰。

（一）內地與香港在法律文化、傳統和社會制度方面的巨大差異導致學習借鑒有一定的困難。從法律制度體系上講，內地屬于大陸法系，法律的形式表現為成文法；香港則屬英美普通法系，大部分法律原則均由法院判例積累而成，法律傳統、執法、司法程序、立法制度、審判理念等迥異于內地。香港民商事法律原則數量龐大，范圍廣泛，不同范圍的原則所使用的法律概念互有關聯，難以概括地引進某幾個方面的法律，且大量的案例中解釋的法律原則更有可能不斷演變。這些都是我們學習借鑒香港民商事法律制度中一直需要面對和解決的難點和困難。我們需要對照深圳的問題和制度環境現狀，選擇基本符合深圳經濟社會發展階段、文化接近，并適度超前的制度進行整合和改良。

（二）內地法律制度體系的建立，對學習借鑒香港法律制度提出了更高的要求。2011年3月10日，在十一屆全國人大四次會議上，全國人大常委會委員長吳邦國鄭重宣示，中國特色社會主義法律體系已經形成。中國特色社會主義法律體系以憲法為統帥，以憲法相關法、民法商法等多個法律部門的法律為主干，由法律、行政法規、地方性法規等多個層次的法律規范所構成。深圳在相關法律缺失的情況下，借鑒香港的制度容易，現在我國法律制度已經形成體系，各項制度國家基本上都有規定的情況下，如何借鑒香港法律制度并與現有制度保持協調，挑戰更大。在已成體系，并具有突出法律文化的特征的法律制度中，具體制度的選擇往往需要與整體制度相銜接。借鑒香港法律制度，既不能照搬照抄，也不能全面移植，因此，在現有內地法律體系內，借鑒香港法律制度需要大量深入研究，通過引進、轉化香港部分法律制度，為我所用，先行先試，通過借鑒境外先進的法律制度，吸收各國各地區先進的法律文明成果，促進內地法律制度的進一步完善。

（三）特區立法權范圍模糊給學習借鑒香港民商事法律制度帶來操作難題。根據立法法規定，有關國家機關、國家主權、刑事法律制度、公民基本政治權利和人身自由權利、民事基本制度、基本經濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度等，必須由全國人大及其常委會行使，不屬授權范圍。通常認為經濟特區授權立法可以對法律和行政法規進行變通和填缺。但如何界定“基本原則”的內涵、“變通”的尺度、“填缺”的空間，在理論和實踐中一直爭議較大。③秦蓁：《經濟特區授權立法有關情況綜述》，中國人大網，2009年4月14日。在現行法律中找不到明確規定和依據。例如，比較重要的公司法、銀行法、保險法、合同法等法律，是否其全部規定都屬于基本原則，還是僅部分內容屬于基本原則？如果部分屬于基本原則，那到底哪些規定是可以做變通？這些都沒有明確答案。2010 年8月國務院對《深港前海現代服務業合作區總體發展規劃》（以下簡稱《前海規劃》）作出的批復要求前海合作區應“充分利用全國人大授予的經濟特區立法權，但超出授權范圍的立法要按規定報批”。因此，如果借鑒的香港法律制度涉及某些屬于國家立法權事項或界限不清晰的，必須先向國家有關部門咨詢或請示，獲得同意后，才能通過經濟特區立法先行先試。現在由于特區立法權限具體范圍模糊，在實踐中，只要涉及民商法律制度的變通，一般都要事先獲得國家的同意。例如，深圳曾經在《前海規劃》草稿中提出設想：“在前海注冊的港資企業，其占股比例超過50%可視為涉外法律主體，在民商事活動中可選擇適用香港法律或仲裁機構。”在與國務院法制辦、最高院等部門的溝通中，由于它與現行民法通則、民事訴訟法、合同法等重要法律的相關規定相沖突，未獲得同意，于是在正式上報的文稿中刪除了該部分內容。

（四）現行部分垂直監管制度給深圳借鑒香港民商事法律制度帶來困難。在借鑒香港法律制度中，香港金融制度是我們應該學習和借鑒的重要方面。但我國當前金融管理實行中央管理和監管部門垂直管理、分業監管為主的體制，地方政府金融管理權只是全國金融管理權的一個補充。我國金融業深受大一統管理體制的影響，國家高度壟斷金融資源，金融監管高度集中，金融管理體制存在嚴重不匹配，導致地方金融監管與調控的缺失。①劉光溪：《地方金融監管六大難題》，《金融世界》2013年第1期。各金融機構很難對地方經濟發展提供特色化、差異化的金融服務，造成了地方金融監管的缺失、缺失與薄弱，很大程度上制約了金融服務地方實體經濟。因此，學習香港金融制度，顯得很有必要。但作為地方政府想在金融制度上進行創新，能做的工作非常有限。例如，外資銀行準入標準并不屬于《立法法》中規定的只能制定法律的事項。我國外資銀行準入法律主要是國務院制定的《外資銀行管理條例》及銀監會制定的實施細則。通過深圳市行使特區立法權降低前海合作區內港資銀行準入門檻原則上并不違反憲法及法律法規的基本原則，也是為了實現前海合作區規劃的現實需要。前海合作區是特區中的特區，適當降低前海合作區港資銀行的準入門檻，并試驗性地允許合格的港資銀行在前海開辦離岸人民幣業務，可以為我國金融業和人民幣國際化積累經驗。但需要注意的是，前海合作區內銀行業的審批和監管并不像其他產業那樣可以由前海管理局行使計劃單列市的管理權限。在銀行業垂直管理的體制下，設立外資銀行營業性機構的審批機構是銀監會及其派出機構。具體而言，設立外資法人銀行和外國銀行分行由銀監會受理、審查和決定；設立外資法人銀行分行由其總行所在地銀監會派出機構受理和初審，銀監會審查和決定；設立外資銀行支行則由所在地銀監局或其授權的銀監分局受理、審查和決定。即使通過特區立法降低了港資銀行的準入門檻，最終的實施依然要靠銀監會及其派出機構。此外，與金融相類似的海關、稅務等方面的制度也存在同樣的困難。

（五）現行司法體制無法保證地方借鑒香港民商事法律制度的有效實施。1993年7月1日實施并于2013年2月25日修訂的《深圳經濟特區房地產登記條例》第21條規定：“查封房地產或以其他形式限制房地產權利的期限，最長不得超過六個月。滿六個月后需要查封或限制的，有關機關應在期限屆滿前做出繼續查封或限制的裁定、決定，并發送登記機關。”而在2004年最高人民法院發布《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》（以下簡稱《執行規定》）之前，全國各地法院對房地產的查封都是沒有期限的，在該《執行規定》發布之后，全國法院都按規定執行對房地產的查封期限是兩年。深圳的規定特殊于全國，也是處于效率考慮，具有一定的合理性。但深圳市國土部門卻因規定而被外地法院劃去了很多資金，給政府造成了巨大損失。深圳的法院可以遵守深圳經濟特區的規定，適用6個月的查封期限，到期申請延期，但外地法院根本不知道該規定，更不會執行這個規定，很多法院查封期過了好多年，要求深圳市國土部門協助執行財產，結果已經解封轉讓了，外地法院直接查封規土委賬號劃撥資金，雖然深圳市國土部門多次提出執行異議，跟外地法院做工作，也到全國人大要求其確認特區立法的效力，但都沒有得到明確答復。現在該規定雖然仍然有效，但將司法查封排除在外。因此，深圳借鑒香港民商事法律制度，進行一些創新立法，能否得到其他地方市場主體、司法主體的尊重非常重要。由于我國現行司法體制現狀，很難保證地方立法能夠獲得其他地方司法機構的認可和執行，法律效力得不到保證。

三、學習借鑒香港民商事法律制度的建議

由于香港民商事法律制度具有一定的先進性， 在目前仍有很多值得深圳學習和借鑒的方面。“在對外開放的條件下，特別是隨著開放的擴大、改革的深化，在多層次、全方位的融入經濟全球化的背景下，最重要的是借鑒人類優秀的政治文明成果，引進先進的體制機制，為我所用，加快發展。” “授權立法20年，深圳就是把香港、澳門、國外的先進經驗變成自己的身上的‘血肉’，才有今天的立法成就，才支撐了深圳的騰飛。”①《特區立法權天地廣闊大有作為》，《深圳特區報》2012年07月11日。雖然在立法實踐中遇到了一些困難和挑戰，但學習借鑒先進制度的步伐不能停。

（一）繼續深入對特區立法權的研究，明確特區立法權的性質和效力。由于目前授權決定過于簡單，立法法的規定不夠明確，特區立法權的理論和實踐都存在一些問題，也引發了學術界和實際工作者的廣泛研究和探討。由于特區立法權的性質和效力、權限、適用范圍以及監督機制等都存在爭議，導致通過特區立法權出臺的特區法規效力不明、執行困難。有關授權決定未對經濟特區法規性質作出規定，2015年修訂后的立法法第90條第2款、第95條第2款規定了經濟特區法規在經濟特區內的優先適用效力以及解決法律沖突的原則，但未明確它的性質和效力等級。由于理論上對經濟特區法律與法規、行政法規、部門規章、一般地方性法規等幾層關系的理解不一致，導致在執法、司法實踐中，尤其是經濟特區與非經濟特區之間的經濟案件審理中的法律、法規沖突現象比較嚴重。②秦蓁：《經濟特區授權立法有關情況綜述》，中國人大網，2009年4月14日。目前有“效力上位性說”“立法權轉移說”“新型授權立法”等多種提法，學界眾說紛紜，爭議頗多。

這些觀點側重點不一，各有千秋，但究其實質，主要希望回答以下兩個問題：其一，被授權機關的立法與授權機關的立法在效力位階上是否相同。其二，被授權機關的授權立法與職權立法在效力位階上是否相同。在立法機關有意做模糊處理的情況下，要準確界定經濟特區立法的效力位階，是比較困難的。但基于經濟特區的特殊法律地位和法制統一原則的要求，③安建：《經濟特區立法要注重制度創新——在經濟特區授權立法聯席會議上的講話》，《海南人大》2004 年第 1 期。經濟特區授權立法的效力位階具有特殊性，其效力等級應當低于法律、行政法規，但高于經濟特區人大及其常委會依地方立法權制定的地方性法規。從授權立法的效力來看，授權立法來源于最高權力機關，而并非來源于憲法的規定。授權立法具有地方特色，但又不屬于地方立法。授權立法是職權立法的補充，屬于中國特色社會主義法律體系中的特別法。④許佩華：《經濟特區立法研究》，吉林大學博士學位論文，2012年。

（二）完善授權制度，進一步明確授權范圍。在授權立法中，授權范圍的明確，至少應當滿足三個方面的要求：首先，應當明確獲授權的主體，即哪一個機關為本次授權立法的立法機關，尤其是在諸如經濟特區立法這樣的一般性授權中，則至少應當明確是哪一級、哪一類的機關可以享有全國人大或其常委會的授權；其次，應當明確授權立法事項，授權事項是授予權限范圍的具體化，通過對被授權機關就哪些事項展開立法哪些事項作出具體規定，客觀上可以起到劃定其立法權作用空間和權限范圍的作用，防止經濟特區的立法機關借由授權立法之名，不正當擴張自己的立法權力，侵占其他立法主體的立法空間，造成不必要的立法沖突；另外，還應當就授權立法的立法形式作出明確的界定，即具體規定經濟特區經由授權立法制定法律規范性文件的具體程序及其所指定出來的規范性法律文件的具體形式，以明確區分于經濟特區有權機關根據《立法法》作制定的一般性地方立法，便于立法監管，也可以有效地防止特區立法機關“魚目混珠”濫用授權立法的行為。從規范上的實現路徑來看，鑒于《立法法》已對授權立法權限的范圍作出一定的規定，且考慮到對法律本身穩定性和權威性的維護，可以采用立法解釋的方式，以“列舉+限制”的方法，進一步細化關于授權立法范圍的規定，彌補已有立法的不足。⑤許佩華： 《經濟特區立法研究》，吉林大學博士學位論文，2012年。

（三）繼續加大對香港先進法律制度的研究。內地法律的基調是大陸法傳統，借鑒大陸法制度其調試的成本更小，與現有制度的契合度更高，①李曉輝 ：《中國式法律移植之思考》，《國家檢察官學院學報》2014年第1期。而香港屬于英美法律。1997年7月1日開始,按“ 一國兩制”的精神， 香港特別行政區基本法第8條規定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法， 除同本法相抵觸或經香港特別行政區的立法機關作出修改者外， 予以保留。”第160 條規定：“香港特別行政區成立時，香港原有法律除由全國人民代表大會常務委員會宣布為同本法抵觸者外， 采用為香港特別行政區法律， 如以后發現有的法律與本法抵觸， 可依照本法規定的程序修改或停止生效。” 以上第8條所講的“香港原有法律”有五種， 就其來源而論，可分為三類：一類是來自英國的普通法（Common Law） 和衡平法（Equity）；另一類是來自原香港殖民地政府制定的條例（Ordizance） 和附屬立法（Subsidiary Legislation ）；再一類是原在香港中國居民中適用的某些習慣（主要是有關婚姻家庭和地產的習慣） 經官方承認有效而稱為習慣法。②有關這三類法律的來源可參見香港大學法學教授Peter Wesley-Smith:“An Introduction to the Hong Kong Legal System”，（1987）PP34一48。據了解， 香港共有條例640多章， 附屬立法1160多項。③楊榮珍 ：《香港回歸前后法律的變化》，《法學雜志》1997年第4期。考慮到香港民商事法律制度的復雜性和特殊性，在立法的借鑒和吸收中，要從中國國情出發，從深圳市情出發，加以消化，揚長避短，變成自己的東西。再先進的法律如果不能服務于深圳的立法目的和法律實踐，不能解決深圳的問題，那也不應拿來借鑒。即使能夠解決深圳的問題，也首先要借鑒符合深圳經濟體制改革發展進程、國家政策和法律觀念的制度。充分利用毗鄰港澳的地域優勢、國家賦予的先行先試政策優勢和特區立法權優勢，充分研究和理解香港相關法律制度的設計和功能，要有國際視野、世界眼光，博采眾長，善于借鑒世界先進的立法經驗，國內外有益立法成果為我所用。

（四）在借鑒香港民商事法律制度立法實際操作中做好溝通和協調工作。法律學習借鑒的過程包涵了試錯、調試、改造等環節，甚至重復多次這樣的過程。④李曉輝 ：《中國式法律移植之思考》，《國家檢察官學院學報》2014年第1期。深圳立法借鑒香港民商事法律制度，一方面要考慮香港民商事制度與內地現有制度是否能夠銜接，另一方面也要考慮內地監管機構、司法機構是否會接受和認可這些制度，其實執行比立法更重要。解決地方立法借鑒香港民商事制度的這些問題需要協調多方面的關系，很多都超過了地方的權限，存在很大的難度，因此，對特區立法權要有正確的認識，特區立法權作用的發揮不僅需要特區人大、政府、司法等機構的努力，也需要國家層面的支持和各地方人大、政府、司法機構的認可及配合，不能倉促定論某個制度適合或者不合適。

相對于《立法法》的其他內容，經濟特區立法只是其很小一部分，其適用范圍也很有限，因此，一直都是理論研究的薄弱環節，本文結合深圳的實踐，提出了需要進一步研究和明確的問題，希望能有更多的專家和學者關注這一領域，讓經濟特區能在國家經濟發展中發揮更大的作用。

[1]傅倫博.深圳經濟特區立法創新的回顧與思考[N].深圳特區報，2010 - 12 - 21 （ D2 ）.

[2]袁明圣.立法法修改與完善的幾個問題[J].學術交流，2015，（4） .

[3]劉光溪.地方金融監管六大難題[J].金融世界，2013，（1）.