版權法創新與圖書館遠程電子文獻傳遞服務

（固始縣圖書館，河南 固始 465200）

圖書館工作的重要目的之一是為用戶提供知識和信息服務，而服務的方法、模式必須隨著技術的變革而發生相應的調整，以盡可能滿足新技術背景下用戶的新需求。但是，圖書館服務方法和模式的創新與重構受到版權法的制約，因為可能造成版權作品傳播和利用形式、范圍的改變，從而對既有的利益平衡關系構成擾動，造成利益關系的失衡。20世紀90年代初以來，隨著版權的不斷擴張，圖書館享有的版權例外權利有了相應調整，以使圖書館的服務功能向數字技術與網絡環境適度延伸。然而，從目前各國和地區的立法現狀看，圖書館享有的在數字技術與網絡環境中使用版權的例外權利十分有限，特別是無法開展遠程電子文獻傳遞服務，這成為國內外圖書館重點關心的版權焦點問題之一。

1 圖書館遠程電子文獻傳遞服務對版權制度的立法需求

文獻傳遞服務在圖書館有著悠久的歷史，許多圖書館都建立了相關的制度規范和操作體系，早已成為圖書館一種重要而常用的服務方法，比如通過專人帶送、郵局寄送的形式向用戶個人或者其他圖書館傳遞文獻等都屬于這個范疇。但是，傳統的文獻傳遞服務對權利人利益的負面影響較小，這是因為法律制度往往會對圖書館文獻傳遞服務的行為作出嚴格限制。比如，或者規定圖書館只能適用“權利窮竭原則”對“特定作品原件或者復制件”開展文獻傳遞，或者要求圖書館必須按照法律規定對“自己復制的作品復制件”開展文獻傳遞。按照美國《版權法》第108條第g款的規定，在圖書館館際借閱服務范圍內的復制只限于孤立的和互不關聯的復制，或者是對同一部作品的單個復本[1]。另外，按照美國《合眾國館際互借規范》的規定，開展館際互借的圖書館還必須盡到制定館際借閱政策、隨時收回借出的文獻、保護出借的文獻的完整性、防止丟失和損壞等義務。

在模擬技術條件下，法律允許圖書館從事文獻傳遞服務的最重要原因在于該文獻的“廣泛傳播”對權利人利益的不利影響可以“忽略”不計，不會對作品市場造成不良沖擊。一方面，圖書館傳統的文獻傳遞服務采取的是“一對一”的模式，文獻傳遞給特定的用戶和圖書館，這與在圖書館現場的外借服務無實質區別。另一方面，法律通常規定獲得文獻的個人用戶或者圖書館不得對該文獻進行復制，即便有“不守規矩者”擅自對該文獻進行復制，那么不僅需要相當成本，而且“復本”與“原件”會有明顯的“品質”區別，侵權行為易被發現、認定和打擊。但是在數字技術和網絡環境中開展的電子文獻傳遞服務則不同，一是作品的傳播范圍迅速擴大，而且使“一對多”的傳播模式變成現實，那么在文獻通過網絡傳播的瞬間就可能產生無數個“并發用戶”，造成無償利用作品的用戶數量不合理地增加，將對權利人利益構成實質性的損害。另一方面，采用數字技術對作品的復制變得方便、快捷，簡單的“指端操作”就可完成，特別是作品的“數字復制件”與“原件”相比，在“品質”上的區別已經沒有了版權意義，而且侵權行為隱蔽，不易發現和被制裁。所以，迄今為止，無論是國內還是國外對圖書館開展基于數字技術和網絡環境的電子文獻服務的立法都持慎重態度，理論研究對該問題的爭論更是十分激烈。

目前，國際版權立法賦予圖書館享有的電子文獻遠程傳遞服務的例外權利是非常有限的。比如，按照美國《數字千年版權法》第404條的規定，圖書館可以將出于保存、替換之目的復制的作品提供電子文獻傳遞服務，但是傳播范圍必須局限于“圖書館物理館舍內”，而且圖書館的復制行為需要事先經過“商業供應檢驗法”的考量。按照歐盟《信息社會版權指令》第5條第3款的規定，圖書館可以通過設在館舍內的終端向用戶提供館藏作品[2]。從這些法律規定可以看出，圖書館享有的開展電子文獻傳遞服務的權利只限于在“物理館舍范圍內”行使，而不能開展遠程電子文獻傳遞服務。即便如此，圖書館的例外權利仍然可能得不到保障。

無論是美國《版權法》，還是歐盟《信息社會版權指令》都將“合同約定”作為圖書館開展電子文獻傳遞服務的先決條件，或者規定“圖書館的行為不影響合同的執行”，或者規定“圖書館的行為不違反采購或者許可協議”。按照德國《版權法》第52條第b款的規定，圖書館在館舍內的電子文獻傳遞服務還要受到“并發用戶數量”的限制，即“一件作品可向電子閱讀終端提供的份數原則上不多于圖書館持有的該作品的復本數。”[3]

比較之下，澳大利亞《數字版權法修正案》賦予圖書館開展遠程電子文獻傳遞服務的例外權利相對寬松。按照規定，澳大利亞圖書館按照下列方式使用作品無須取得許可，無須向權利人支付報酬：出于研究或者學習的目的，傳輸一部作品或一篇期刊文章的10%；出于學習和研究的目的，向用戶或另一圖書館電子傳遞一部作品，條件是在合理的時間內不能以正常的商業價格購買到該作品[1]。但是，從總體上看，在大多數國家和地區，圖書館開展非經授權而又無需向權利人支付報酬的遠程電子文獻傳遞服務還沒有法律根據，解決這個問題既需要對數字技術和網絡環境中利益平衡的內涵作出新的釋解，又必須調整與重建平衡利益關系的體系和機制，特別是針對圖書館的職能、任務和開展信息服務的特殊性創新具體的制度規范。

2 我國版權制度框架內的圖書館電子文獻傳遞服務

2001年，我國修訂后的《著作權法》第10條第12款規定：“信息網絡傳播權，即以有線或者無線的方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。”從此，在我國版權制度中“信息網絡傳播權”有了法律地位。但是，《著作權法》并沒有按照利益平衡的原則對該權利設置例外條款，使其成為一種“絕對壟斷權”。2005年，在中國圖書館學會的領導下，我國圖書館界第一次有組織地參與了《信息網絡傳播權保護條例》的立法，提出若干立法律議。2006年國務院法制辦頒布的《條例（草案）》第4條第5款和第6條專門針對圖書館通過網絡傳播作品作了規定。

《條例（草案）》第4條第5款規定，公共圖書館可以不經權利人許可，不向其支付報酬，但是應當在指明作者姓名、作品名稱和出處，并且不得侵犯權利人依法享有的其他權利的前提下“通過本館的網絡閱覽系統供館內讀者閱讀本館收藏的已經發表的作品，但該閱覽系統不得提供復制功能，并且應當能夠有效防止提供網絡閱覽的作品通過信息網絡進一步傳播。”這項規定授予的是圖書館在“物理館舍內”的局域網中的電子文獻傳遞服務的權利，圖書館可以據此開展“短程”電子文獻傳遞服務，但是主體只能是“公共圖書館”，不包括高校圖書館、科研圖書館等其他類型的公益圖書館，更不涉及營利性圖書館。

《條例（草案）》第6條規定：除著作權人事先聲明不許使用的外，公共圖書館符合下列全部條件的，可以不經其許可，通過本館的網絡閱覽系統供館外注冊讀者閱覽本館收藏的已經出版的圖書，但應當指明作者姓名、作品名稱和出處，按照規定支付報酬，并且不得侵犯著作權人依法享有的其他權利：（1）提供網絡閱讀的圖書已經合法出版3年以上；（2）閱覽系統不提供復制功能；（3）閱覽系統能夠準確記錄作品的閱覽次數，并且能夠有效防止提供網絡閱覽的作品通過信息網絡進一步傳播。”顯然，這一條是關于圖書館從事“遠程”電子文獻傳遞服務的規定。這項規定也有明顯不足：其一，適格主體只能是公共圖書館。其二，在經費來源未能較好解決的情況下，向權利人支付報酬會使圖書館背上沉重的經濟負擔。其三，傳播對象只限于“圖書”，而不包括期刊、報紙和音像制品。其四，“版權聲明”可以阻止圖的傳播行為。

國務院最終頒布施行的《條例》刪除了《條例（草案）》第6條之規定，而對第4條第5款修改后，在第7條規定：“圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館等可以不經著作權人許可，通過信息網絡向本館館舍內的服務對象提供本館收藏的合法出版的數字作品和依法為陳列或者保存版本的需要以數字化形式復制的作品，不向其支付報酬，但不得直接或者間接獲得經濟利益。當事人另有約定的除外。”還規定：“前款為陳列或者保存版本需要以數字化形式復制的作品，應當是已經損毀或者瀕臨損毀、丟失或者失竊，或者其存儲格式已經過時，并且在市場上無法購買或者只能以明顯高于標定的價格購買的作品。”按照這項規定，圖書館在未經權利人同意，不向其支付報酬的情況下只能開展“物理館舍內”的“短程”電子文獻傳遞服務，這與歐盟《信息社會版權指令》、美國《版權法》的規定非常相似。

關于《條例》第7條的意義，圖書館界的認識分歧較大。有學者認為，《條例》第7條為圖書館數字化建設提供了明確的法律規定，很大程度上解決了讀者免費獲取作品的問題，維護了圖書館社會公益機構的地位，為數字化發展及讀者充分利用圖書館提供了合理合法的途徑[4]。但是，另有學者指出，《條例》第7條對圖書館傳播數字資源設置了無法逾越的鴻溝，成為信息共享的最大障礙[5]。筆者認為《條例》第7條規定的象征意義大于實際價值，因為該條款是我國版權制度第一次針對圖書館以數字化方式使用作品的規定，具有里程碑價值，但是這項規定的實用功能不大。其一，即便沒有《條例》第7條的規定，權利人也會無償授權圖書館在本館的局域網絡中使用作品，這是網絡環境中圖書館服務的最基本要求。否則，圖書館就不會與權利人達成購買數字作品的協議。其二，《條例》第7條規定限制條件太多，法律不確定性明顯，圖書館適用該項規定面臨較大的責任風險。

3 我國圖書館電子文獻傳遞服務版權制度的創新

有學者認為，圖書館可以適用《條例》第8條和第9條的規定開展遠程電子文獻傳遞服務。這種觀點盡管有理論依據，但是圖書館對《條例》第8條、第9條的適用同樣存在不少問題。比如《條例》第8條只適用于“實施九年制義務教育和國家教育規劃”，不能滿足圖書館的用戶多用途、多層次的需求，而且只適用于“使用已經發表的作品的片段或者短小的文字作品、音樂作品或者單幅的美術作品、攝影作品”，這些作品只能制作“課件”，而不能用于其他目的。同樣，圖書館適用該項規定還必須符合“遠程教育機構”的主體條件。盡管圖書館具備重要的教育職能，但是能否被認定為“遠程教育機構”或許就要另當別論了。如果圖書館不是“法定”的“遠程教育機構”，那么就無法適用《條例》第8條開展遠程電子文獻傳遞服務。

圖書館適用《條例》第9條從事遠程電子文獻傳遞服務的局限性很大。其一，只能出于“扶助貧困”之目的，而且只能是向“農村地區”傳播，但是目前我國法律對“農村地區”并沒有統一界定。其二，公告期制度將大大降低網絡傳播的效率，對該條款中規定的“種植養殖、防病治病、防災減災”有不利影響。其三，如果圖書館適用《條例》第9條規定開展遠程電子文獻傳遞服務將不能向用收費，但是圖書館必須向權利人支付報酬，這對圖書館有經濟上的不利益性，估計絕大多數圖書館是“心有余而力不足”。其四，如果公告期后權利人提出異議，圖書館就不得不停止使用其作品，將造成圖書館人力、物力、財力投入的大量浪費。

屢試不爽的規律是，在權利沖突日趨激烈的社會變革時期，法律必須保持足夠的靈活性、彈性和適應性才能重構利益平衡機制，也才能避免自身的崩潰，圖書館版權制度的健全與完善同樣如此。為了解決圖書館開展遠程電子文獻傳遞服務的例外權利問題，建議在我國未來的《著作權法》或者其配套法規中增加下列條款：圖書館等公共文化機構對本館收藏的已經合法出版的作品可以應用戶或者其他圖書館的申請，通過信息網絡開展傳遞服務，不經權利人許可、不向其支付報酬，但是圖書館對作品的使用行為必須在目的性質、服務對象、作品類型等方面符合法定的條件。”從利益平衡角度考慮，這項規定應設置下列“反限制”條件：其一，只適用于公益性圖書館，圖書館不得從服務中獲取任何直接或者間接的經濟利益。但是，應當允許圖書館向用戶收費，收費數額以彌補服務成本為度。其二，該項規定只適用于“在本圖書館”正式注冊的用戶，不得向未正式注冊的用戶提供。其三，提供的作品只供用戶在線瀏覽，不得以任何形式下載、復制或者通過網絡再傳播。其四，只適用于已經合法出版了一定年限（由法律或司法解釋明確規定）的作品。其五，只限于“本圖書館”收藏的作品。為了使平衡機制更加精細化，還可以引入“商業供應檢驗法”“按比例使用作品”等制度的合理因素。

法律賦予圖書館享有的開展遠程電子文獻傳遞服務的權利的行使必須具有強制性。一方面，這項權利不能被版權許可協議限制或者剝奪，另一方面這項權利也不能被權利人對作品施加的版權技術保護措施過濾。否則，法律的規定只能是一紙空文，而對圖書館則是“畫餅充饑”，遠程電子文獻服務根本就無從談起。