湖南省非物質文化遺產的知識產權保護實踐與探索

◆葉偉平（湖南省文化館）

一、非物質文化遺產概念及其知識產權特性

1.非物質文化遺產概念

根據聯合國《保護非物質文化遺產公約》，“非物質文化遺產”的定義是“指被各社區、群體，有時是個人，視為其文化遺產組成部分的各種社會實踐、觀念表述、表現形式、知識、技能以及相關的工具、實物、手工藝品和文化場所。這種非物質文化遺產世代相傳，在各社區和群體適應周圍環境以及與自然和歷史的互動中，被不斷地再創造，為這些社區和群體提供認同感和持續感，從而增強對文化多樣性和人類創造力的尊重。”

非物質文化遺產既是歷史發展的見證，又是珍貴的、具有重要價值的文化資源，被譽為歷史文化“活化石”，“民族記憶的背影”。非物質文化遺產不僅僅是祖先留下的遺產，也是民族文化的名片和基因。

2.非物質文化遺產知識產權的特性

非物質文化遺產是人類的特殊遺產。從內容到形式都有自己的特殊性，它突出地表現為傳承性、社會性、無形性、活態性、廣泛性和多元性等特征。

正確認識非物質文化遺產的這些特征，是科學認識和保護非物質文化遺產知識產權的前提。

（1）非物質文化遺產的傳承性、社會性

根據聯合國教科文組織的定義，非物質文化遺產是指“來自某一文化社區的全部創作，這些創作以傳統為根據，由某一群體或一些個體所表達，并被認為是符合社區期望的作為其文化和社會特性的表達形式，其準則和價值通過模仿或其它方式口頭相傳”。

非物質文化遺產的這種傳承性、社會性，決定了它的知識產權已經進入、或已經處在“某一文化社區”的公共領域之中；非物質文化遺產，是這一“文化社區”的公共財產。

“公共領域”是理解知識產權法的價值構造的一個術語。從歷史發展的角度看，羅馬法中明確了公有物（respubliae）和共有物（rescommons）為公共使用的財產，它們為社會中所有人共同享有。這被看作是知識產權“公共領域”賴以建立的思想基礎。公共領域這一術語是從不動產領域中借用的概念。19世紀末，當《保護文學藝術作品伯爾尼公約》從法語中借用這一術語后，它在知識產權領域逐漸被廣泛地使用。

在物質文化產權的保護中，《中華人民共和國文物保護法》第五條規定：“中華人民共和國境內地下、內水和領海中遺存的一切文物，屬于國家所有”，“古文化遺址、古墓葬、石窟寺屬于國家所有。國家指定保護的紀念建筑物、古建筑、石刻、壁畫、近代現代代表性建筑等不可移動文物，除國家另有規定的以外，屬于國家所有”，“國有不可移動文物的所有權不因其所依附的土地所有權或者使用權的改變而改變。國有文物所有權受法律保護，不容侵犯”。

非物質文化遺產的絕大部分知識產權，同樣具有社會性，屬于其所在的社區和群體。

（2）非物質文化遺產的無形性、活態性

由于非物質文化遺產是“通過模仿或其它方式口頭相傳”，而模仿與口傳，不是通過物質的形式存在，因此，它的無形性顯而易見。

非物質文化遺產在傳承是依靠口傳心授，通過一代又一代人的活體動態傳承。傳承的過程一旦斷裂，其文化的形式也隨即消亡，文化遺產的形式也不復存在，因此它的活態性也是它的顯著特征。

這一特征，決定了它與物質文化遺產的不同之處。

這一特征，也決定了它的知識產權的無形和動態性。

（3）非物質文化遺產的廣泛性、多元性

聯合國《保護非物質文化遺產公約》將“非物質文化遺產”分類為以下5個方面：①口頭傳統和表現形式，包括作為非物質文化遺產媒介的語言；②表演藝術；③社會實踐、儀式、節慶活動；④有關自然界和宇宙的知識和實踐；⑤傳統手工藝。

據此，在我國非物質文化遺產的保護實踐中，在國家、省、市、縣四級非遺保護名錄中，把非物質文化遺產項目歸納為以下10大類：①民間文學（口頭文學），如神話、傳說、故事、歌謠、史詩、長詩、諺語、謎語等；②傳統音樂，如民間歌曲、器樂曲、舞蹈音樂、戲曲音樂、曲藝音樂、部分民間祭祀儀式音樂等；③傳統舞蹈，如生活習俗舞蹈、歲時節令習俗舞蹈、人生禮儀舞蹈、宗教信仰舞蹈、生產習俗舞蹈等；④傳統戲劇，如曲牌體制的戲曲劇種、板腔體制的戲曲劇種、曲牌板腔綜合體制的戲曲劇種、少數民族的戲曲劇種、民間小戲劇種、儺及祭祀儀式性的戲曲劇種、傀儡戲曲劇種等；⑤曲藝，如說書（徒口講說、說唱相間、韻誦表演）、唱曲（板腔體、曲牌體、板牌混合體）、諧謔（相聲類、快板類、諧戲類）等；民間雜技，如雜技、魔術、馬戲、喬裝戲、滑稽等；⑥傳統體育、游藝與雜技，包括民間游戲、雜耍（藝）、競技等；⑦傳統美術，如繪畫、雕塑、工藝等；⑧傳統技藝，如工具和機械制作、農畜產品加工、燒造、織染縫紉、金屬工藝、編織扎制、髹漆、造紙、印刷和裝幀等；⑨傳統醫藥，包括養生、診法、療法、針灸、方劑、藥物等；⑩民俗，包括生產商貿習俗、消費習俗、人生禮儀、歲時節令、民間信仰、民間知識、傳統行會、香會、村規鄉約等等。

類型與項目的豐富，反映出非物質文化遺產的多元性、廣泛性。因此，體現在它的知識產權方面，也表現出豐富而又復雜的特征。

二、湖南省非物質文化遺產知識產權保護現狀

1.湖南省非物質文化遺產知識產權保護現狀

我省對文化遺產包括非物質文化遺產的保護，歷來比較重視。新中國成立以來，我省各級文化部門和民族委員會，組織開展了一系列卓有成效的工作：

首先，我省一貫注重對民族民間文化的調查和記錄。從上個世紀五十年代起，我省就對各少數民族的民間文化進行了記錄調查，出版了《古老話》《梯瑪歌》《擺手歌》《苗族情歌》《土家族土司史錄》《盤王大歌》《苗族婚姻禮詞》《苗族裝飾藝術》《侗款》《侗壘》《侗耶》《土家族儀式歌》《苗族民間故事》《土家族風情集錦》《湖南地方志少數民族史料》《哭嫁歌》《沅湘儺辭匯覽》《板塘苗歌選》《琵琶歌》《永明女書》《湘西苗族婚俗》《城步苗族風俗歌集》《芷江民族風情》《苗漢、漢苗辭典》《平地瑤歌選》《桑植儺戲演本》《桑植民歌》《瑤人經書》《平地瑤歌選》《土家族衛所史料》《土家族擺手活動史料輯》等大量屬于少數民族非物質文化遺產的叢書，取得了廣泛的公共知識產權。

自改革開放以來，我省相關部門參與了文化部、國家民委、中國文聯共同發起了“十部中國民族民間文藝集成志書”的編纂工作。我省在全國范圍內率先編輯出版了十大集成。它們分別是：《中國民間故事集成（湖南卷）》《中國曲藝志（湖南卷）》《中國曲藝音樂集成（湖南卷）上、下》《中國民間歌曲集成（湖南卷）上、下》《中國民族民間器樂曲集成（湖南卷）上、下》《中國民族民間舞蹈集成（湖南卷）》《中國歌謠集成（湖南卷）》《中國諺語集成（湖南卷）》《中國戲曲志（湖南卷）》《中國戲曲音樂集成（湖南卷）上、下》。以及《湖南地方戲曲劇種志》(五卷)。這些大型史料性著作的編輯出版，有力地保護了我省的非物質文化遺產及它的知識產權。

近年來我國非物質文化遺產保護工作進展連續取得重要進展。2017年01月，湖南省國家級項目118項，國家級傳承人76人；湖南省省級項目共計324項，省級傳承人247人，市級保護項目837、市級傳承人595人；縣級保護項目3012個，縣級傳承人2231人，初步形成了國家、省、市、縣四級非物質文化遺產名錄保護體系及其代表性傳承人保護機制。有力地推動了我省非物質文化遺產的保護工作。

2.湖南省非物質文化遺產知識產權保護的難點

我們湖南省，地處中國內陸的中南部。由于省域三面環山、一面臨水，文明的開發相對而言，比中原地帶和沿海地區滯后。在歷史的進程中，保存了相對豐富的非物質文化遺產。上述的基本類型和項目，在我省均有遺存。一些原始形態的文化和有特色的地域文化項目，相對而言比較突出。

由于非物質文化遺產的傳承性、社會性、無形性、活態性、廣泛性和多元性的特征，也體現出其知識產權保護的難度。

非物質文化遺產知識產權的保護是個新的工作領域，國家在這一方面的法律還待完善；《中華人民共和國非物質文化遺產法》只在第四十四條做出了“使用非物質文化遺產涉及知識產權的，適用有關法律、行政法規的規定”，而專利法、商標法、著作權法等相關知識產權的法律，對于非物質文化遺產的保護，還不能完全覆蓋非遺知識產權的保護。

另一方面，非物質文化遺產知識產權的保護意識還亟待提高。

由于非物質文化遺產的項目大多來自民間，而民間群眾及基層組織歷來缺少對知識產權的保護意識。人的因素是首要的因素，增強知識產權的保護意識，是一個亟需解決的問題。

非物質文化遺產的傳承性、社會性的性質，尚在人們的認識過程之中，其“公共領域”的概念和“公有產權”的觀念，還沒有引起社會的認知和重視。因此，非物質文化遺產的知識產權累遭侵犯。

如有的企業，就將非物質文化遺產項目“劉海砍樵”“蝦子起拱”等等，注冊申請為“商標”。這種化“公權”為“私權”的搶注行為，令人防不勝防。

又如，當我省申報國家級非物質文化遺產項目公布之后，許多項目的域名，即被人搶注；然后，這些項目的保護主體接到搶注人的“通知”，與他們“協商”域名的使用。

又如，一些非物質文化遺產保護項目，當項目批準后，大量文化產品以“非物質文化遺產”的名義進入市場，構成了侵權而得不到處置。

非物質文化遺產的無形性、活態性，使其“公有產權”的概念，與傳承人權益的勾連還存在著一定的難度。

非物質文化遺產的無形性、活態性，使其知識產權的存在依托在項目的傳承人身上。因為文化遺產的承載者和傳播者都是人，脫離了人，文化遺產就沒有了歸依。但客觀地講，目前許多非物質文化遺產出現“人亡藝死”，后繼無人的尷尬局面，很大程度上是因為經濟問題。在經濟元素已經滲透到社會各個縫隙中的現代中國，不和市場掛鉤就難獲得經濟效益，就算得到國家的扶持，也非長久之計。在非物質文化遺產保護的過程中，文化傳承人如何從“公共財產”獲得相應的利益，值得認真探討。

非物質文化遺產的廣泛性的特征，也使其知識產權權屬的認定尚有一定的難度。隨著非物質文化遺產保護越來越受到國家和民眾的重視，各地政府也在積極發掘和保護本地的非物質文化，但是在非物質文化遺產保護的熱潮中，許多地方政府的行為顯露出了明顯的利益取向。張家界市旅游區每晚演出的大型實景劇《劉海砍櫵》，取材于流傳于常德市武陵區的湖南省級非物質文化遺產項目“劉海砍櫵傳說”，其擅自改編獲取商業利潤的做法也存在知識產權方面的問題。

實際上，民間文化的傳播范圍，很大程度上不同于行政區域的劃分；在不同的行政區域，的確存在著相同或相似的文化遺產。在非物質文化遺產保護項目的認定中，不同行政區域的保護單位可以共同擁有同一保護項目，同時，同一個非遺項目也有多個項目傳承人，在其知識產權的使用中，必然出現實際利益上的沖突。

非物質文化遺產的多元性，使其知識產權的確定和保護，增添很大的難度。

非物質文化遺產的內容豐富。它不但表現為類型多元，而且在每一類型中，其項目也十分豐富。這種多元性與豐富性，也使知識產權的法律機制的確立、和其知識產權的法律保護，呈現出異常復雜的局面。這是法律界、文化界所面臨的十分宏大的全新課題。

三、湖南省非物質文化遺產知識產權保護的基本對策

非物質文化遺產知識產權的保護，目前還處在無隊伍、無機制、無經費的“三無”狀態。因此，加強、制定非物質文化遺產知識產權保護的工作迫在眉睫。

首先，保護非物質文化遺產知識產權應明確非物質文化遺產知識產權的法律屬性。“公共領域”或者說“公有領域”是在知識產權法理論中被廣泛使用的概念。非遺的知識產權是一種專有權，這種專有權始終處于公有領域。處于公有領域的知識產品是人類共同的知識財富，也是典型的“知識共有物”。在此基礎上，加強對非物質文化遺產知識產權的保護。如何保護非物質文化遺產的知識產權，是其發展戰略的主體內容。

其次，從知識產權的角度，大力發掘、利用非物質文化遺產的歷史文化資源。知識產權法律制度旨在推動人類科學、技術、文化發展和文明進步，為實現這一目的離不開對知識共有物的充分獲取、傳承與利用。隨著社會發展，我省越來越多的具有歷史文化價值的知識產品將進入知識共有物的范圍，人類社會的知識財富將會更加豐富。

非物質文化遺產的保護是一項新的工作，但其知識產權的保護，更是一個嶄新的課題，為人們所忽視。沒有全體人民的保護意識，就沒有真正的非遺知識產權的保護。因此，進一步提高全省人民和全省非物質文化遺產保護主體的知識產權保護意識成為了我們發展戰略工作的重中之重。

在目前狀況下，有必要制定一定的規章制度，使非物質文化遺產的保護工作與其知識產權的保護工作，形成一個相互關聯的整體。即把對非遺項目知識產權的保護，納入到非物質文化遺產保護的整體工作中來。

努力實現非物質文化遺產知識產權的保護與現有知識產權法律、法規的對接。在目前一些非物質文化遺產保護法律缺位的狀況下，現有知識產權法律、法規的借鑒和運用，仍有一定的余地。

在現有的知識產權制度的發展中，一個值得注意的現象是知識產權中的公共領域有不斷被削減的趨勢，而知識產權這種私權本身則有不斷擴張之勢。非物質文化遺產的知識產權，是留存在公共領域中的是沒有被占有的、不能被占有的或者是公共占有的信息。現在，被人不斷地從知識“共有物”中移除并轉化成私人的知識產權，這說明人類的知識產權制度并不完善。

同時，非物質文化遺產知識產權權利的界定；非物質文化遺產知識產權權利人的確認；非物質文化遺產項目權利人的權利；非權利人對非物質文化遺產的商業性利用，等等新的、重大的問題，都是在實際工作中經常遇到的問題。不解決這些新問題，知識產權的保護將會加大實施中的難度。

因此，進一步加強、完善知識產權相關制度的建設，是國家之大計。推動這一工作的進程，也是發展戰略中能夠綱舉目張的大事。

非物質文化遺產知識產權的管理在我省尚是一個空白。逐步形成一套適應社會主義市場經濟體制建設要求，符合市場經濟規律和國際規則，科學有效的知識產權工作機制，是時代發展、社會進步的必然要求。

加強非物質文化遺產理論隊伍的建設，形成一套有中國社會主義特色、能夠與國際接軌、也適應湖南文化與經濟科學發展的相關理論體系。

非物質文化遺產的發掘、評審、保護，涉及到不少相關的學術與理論問題。只有有了正確的理論指導，我們的實踐才不會、或者少走彎路。只有有了自己的、真正懂得非物質文化遺產事業的理論隊伍，才有相關的理論體系產生。因此，建立一支年輕的、有戰斗力的非物質文化遺產理論隊伍，是實現知識產權保護戰略目標的有力保證。

文化是一個民族共有的精神家園，它深深地熔鑄在民族的生命力、創造力和凝聚力之中。文化的民族性，構筑了世界文化的多樣性；正是文化多樣性與差異性的存在，構成了人類文化生態。尊重和承認世界文化的多樣性已成為當今世界大多數國家所普遍接受的國際關系準則。文化多樣性是對每個民族國家文化選擇權利的尊重，這同時也賦予了他尊重其他民族國家文化選擇的責任。因此，從任何意義上都可以說，人類文化多樣性的存在是人類社會的福祉，也是人類生生不息的生機所在。

在這樣一種世界大格局下，我們如何珍愛中華民族的優秀文化傳統，搶救、整理、發展最具民族特征的文化遺產，并將其融進現代生活之中，使其在世界舞臺發出自己的聲音，就顯得異常重要了。常說：越是民族的，就越是世界的。意義就在于，只有每一個民族的文化特征得到充分發展和展示，整個世界才會更加豐富多彩，才會形成相互影響、相互映襯的世界文化的和諧局面。

從世界文化多樣性的角度來保護好我們的非物質文化遺產和它的知識產權，也就是為世界文化的寶庫增添了新的財富，也就是對它們最好的利用。