論抄襲、模仿競爭者廣告侵權

李志鵬

摘 要：抄襲、模仿競爭者廣告特點侵權是指對競爭者富有顯著性、區別性特征的廣告的圖片、結構、色彩及其排列組合和整體布局的抄襲或模仿，使消費者對廣告產生混淆，損害競爭者利益的不正當競爭行為。

關鍵詞：消費群體；侵權特征；訴訟權利

一、抄襲、模仿競爭者廣告特點侵權的特征

被告的抄襲行為與模仿行為并存，抄襲、模仿原告廣告特點的行為與使用近似原告廣告語、近似原告商標的行為并存。如原告（瑞典）馬克·布雷克展示公司訴被告上海喜馬拉雅廣告公司不正當競爭糾紛案，被告對原告設計、制作的“馬克·布雷克展示器材”系列廣告部分抄襲，部分模仿。原、被告的廣告語中均有“靈活簡便的展架及展示系統、無需工具、隨意組合、隨身攜帶、反復使用”等文字，原告商標為“展靈”，被告則用相近的“展佳”商標。

原告大多是境外企業或境外企業在滬的銷售商，經營國外產品，要求保護的廣告大多為境外設計、制作。如原告上海特雷通貿易有限公司起訴被告上海傲耐家具制造有限公司不正當競爭糾紛案，原告系丹麥CLUB公司生產的“北歐風情”家具在中國大陸的獨家代理商，獲權獨占使用“北歐風情家具”系列廣告并享有追索權。原告向法院起訴指控被告制作的“四季風情家具”系列廣告抄襲、模仿原告的廣告。

原告的廣告從設計到制作均有顯著的特點。如原告（美國）麥森尼特公司起訴被告吉林福敦木業有限公司不正當競爭糾紛案，原告設計、制作的“麥森尼特木門”系列廣告將木門與居室以及其它裝飾物自然地加以融合，既突出了廣告所要宣傳的“麥森尼特木門”，又通過居室以及其它裝飾物的烘托，更加美化了木門產品，整個廣告的創意新穎、色彩柔和，具有顯著的區別性特征。

二、受保護廣告應具備的要件

被模仿人必須是對廣告享有相應權利的主體，模仿人與被模仿人系同業競爭者。①被模仿人必須是廣告作品的著作權人或獲得相應授權的人。如果廣告從國外獲得授權，必須提供經公證認證的在我國享有獨占使用權和追索權的授權證書。普通許可使用或僅有追索權的授權主體，不能作為主張權利的當事人；②兩者各自廣告宣傳的產品或服務屬于同一類或同一大類，但對企業經營范圍是否相同不應作嚴格限制。因為當前國家對企業的經營范圍逐步放寬，如果要求企業經營范圍基本相同可能會使部分侵權者得以逃避。

該廣告有一定的投放或傳播，在同行業中產生一定影響。①被模仿廣告在系爭市場通過各種媒體進行了投放或傳播，相應的產品和服務已經展開。如果廣告僅僅傳播或投放在國外市場，國內普通消費者并未接觸到該廣告及廣告產品，則不構成侵權。由于知識產權保護具有地域性特點，對外商提出的訴請尤應重點審查。②被模仿廣告在特定市場領域的消費者中有一定影響，但并不要求該廣告是知名廣告。如果將廣告的知名性作為侵權構成要件，勢必將市場上大量的非法模仿行為排除在禁止之外，違背了競爭法的立法旨意。但是另一方面被抄襲、模仿廣告在其輻射范圍內傳播、投放也應具有一定的廣度和深度，否則不會產生無形資產價值，也不存在“搭便車”現象。

具有區別于同類廣告的顯著性特征。不能是市場上常見的廣告，它的表達方式應是獨特的，有一定創意，廣告的整體布局和結構有別于同類廣告。如果被模仿的廣告是非常簡單、常見的組合和表達，即使是赤裸裸的模仿也不侵權。但對廣告創意的要求應低于美術作品或實用藝術品相應要求，甚至可以不要求富有美感，只要有獨特特征，易于從同類廣告中區別開來即可。某些廣告設計追求“丑陋的”標新立異，有時也蘊涵著巨大的無形資產。如原告上海膠帶股份有限公司訴被告上海富大膠帶制品有限公司糾紛案，原告設計、制作的“膠帶產品”廣告在一般公眾看來毫無美感，但卻真實地反映了原告生產膠帶產品的獨特工藝以及制造水平，在特定的消費者中具有很大影響。

三、侵權認定

判定抄襲、模仿廣告特點侵權的關鍵因素在于看是否產生混淆的后果。一般而言，抄襲行為不難認定，但對模仿行為，是否成立混淆的舉證和認定則相當困難和棘手。為此，判定侵權與否時必須將兩者廣告進行認真對比，確定相似與區別之處，框定模仿的數量及程度。如果某一或某一系列產品或服務的廣告是由多個版面廣告組成，模仿人對全部版面予以模仿，應當認定混淆成立，但如果只對多幅版面中的一個或數個版面模仿，認定混淆與否要區別對待。筆者以為，是否混淆要按普通消費者的整體印象來評估，不應機械地單個分解。因為一名普通消費者不會將兩者廣告進行細致比較，只是廣告的風格和印象使他們在不經意間產生了混同。所以，法院審查時更多地應當考慮整體上相似成份的多寡。

應當注意的是，廣告模仿的內容要素應僅指廣告的外形表現，而非廣告產品或服務的性能、技術特征、價格等。權利人若要對廣告中體現的技術或性能主張權利應當根據專利等其他法律規定另訴。

絕大部分廣告的對象是普通消費者，但也有可能是特殊的消費群體。判斷是否造成混淆應以普通消費者、一般經營者施以普通的注意力即會產生誤認、誤購的客觀事實為依據；部分針對特殊消費群體的廣告，應以該群體一般人員的普通注意力為準，不應以專職機關、專業技術人員的看法為依據。

四、小結

審理過程中，要求被模仿者舉證證明業已產生混淆結果，有時是艱難的。被模仿者往往只能舉出數個受欺騙的實例。這時法官不能僅用嚴格的證據規則對該少量的實例進行評判，而應根據廣告模仿程度及一般消費者的普通注意力綜合分析認定。此外，市場抽樣調查和民意測驗也是審理少數爭議較大案件的重要輔助判斷手段。美國法官威斯福特在帝國集團公司訴菲利普·莫里斯有限公司一案中提出了民意測驗的標準：①被調查者必須是從大量公眾中選擇出來的富有典型的代表；②被調查者數量要大；③調查必須在公正的條件下進行；④所有調查細節必須公開進行；⑤開庭前，調查結果對不利一方是可以核實的；⑥所有問題不應帶有引導性或者明顯可以推測出結果；⑦必須要有記載；⑧對被調查者的說明必須是公開的。模仿者只有舉證證明不存在給公眾造成混淆的可能，公眾普遍相信他的廣告與被模仿者廣告存在明顯區別，才能免除責任。

參考文獻：

[1]張丹青.淺談廣告的抄襲、模仿侵權.法制博覽旬刊，2013（5）：287.

[2]謝晨.模仿廣告特點的侵權行為.人民司法，2000（8）：43-44.

[3]陳志剛.網絡廣告侵權行為的法律問題分析.中國政法大學，2011.endprint