民間借貸公證問題探析

摘 要：2015年6月23日最高人民法院通過《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》，對(duì)民間借貸的相關(guān)實(shí)體問題和程序問題作出詳細(xì)規(guī)定，其中借貸主體、利率與利息、合同效力等均有突破以往的規(guī)定，本文以司法解釋為視角，試析民間借貸合同公證工作要點(diǎn)，以求確保辦證質(zhì)量，有效促進(jìn)民間借貸的合法成立，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的健康發(fā)展。

關(guān)鍵詞：民間借貸；司法解釋；公證；探析

在我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)過程中，民間借貸是一種有益的、重要的市場融資方式，其對(duì)緩解國家借貸資金不足的矛盾，有效激活民間的閑散資本，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展具有積極的作用。為依法規(guī)范民間借貸合同的公證活動(dòng)，公證人員應(yīng)當(dāng)正確認(rèn)識(shí)民間借貸的涵義、相關(guān)法律規(guī)定、強(qiáng)制執(zhí)行公證在民間借貸融資市場中的功能作用等，確保辦證質(zhì)量，有效促進(jìn)民間借貸的合法成立，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的健康發(fā)展。

一、民間借貸的涵義與相關(guān)法律規(guī)定

所謂民間借貸，通常是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進(jìn)行資金融通的行為。就民間借貸合同的標(biāo)的物而言，一般限于貨幣借用，不包括有價(jià)證券等的借用。

民間借貸本質(zhì)上為借款合同，屬于合同的一種，我國《合同法》第十二章對(duì)此有所規(guī)定，但多為簡單的原則性規(guī)定，不足以解決實(shí)踐中出現(xiàn)的錯(cuò)綜復(fù)雜的民間借貸糾紛。為此，最高人民法院2015年專門出臺(tái)《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《民間借貸2015規(guī)定》），對(duì)民間借貸的相關(guān)實(shí)體問題和程序問題作出詳細(xì)規(guī)定，與《合同法》及《民事訴訟法》共同構(gòu)成解決民間借貸糾紛的法律依據(jù)。1992年8月司法部發(fā)布的《關(guān)于辦理民間借貸合同公證的意見》則就公證機(jī)構(gòu)辦理民間借貸合同公證的有關(guān)問題提出明確指導(dǎo)意見，對(duì)賦予借款合同強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證業(yè)務(wù)予以充分肯定。

二、民間借貸公證具體問題

根據(jù)國家《公證法》等法律的規(guī)定，公證機(jī)構(gòu)可以依據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，對(duì)公民之間、公民與非金融企業(yè)以及其他經(jīng)濟(jì)組織之間簽訂的借貸合同，依照法定程序予以公證證明。辦理民間借貸合同公證，可以有效預(yù)防糾紛，保護(hù)借貸雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益，威懾民間借貸活動(dòng)中的各種違法行為。尤其是賦予借款合同強(qiáng)制執(zhí)行的效力，體現(xiàn)了一定的司法裁判功能。從公證人員出具強(qiáng)制執(zhí)行證書那一刻起，對(duì)權(quán)利人的司法救濟(jì)程序就正式啟動(dòng)。因而，公證人員辦理借貸合同公證業(yè)務(wù)必須恪守職業(yè)道德，嚴(yán)謹(jǐn)慎重，依法履行公證職責(zé)，以有效規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)，依法維護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益。

（一）公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)審查借貸合同雙方當(dāng)事人是否適格

長期以來，在民間借貸關(guān)系中，傳統(tǒng)觀念認(rèn)為當(dāng)事人一方必須是自然人，包括自然人之間、自然人與非金融企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織之間的借貸。企業(yè)之間的借貸則是嚴(yán)格禁止的，此舉旨在保障國家金融秩序的穩(wěn)定，防止企業(yè)借機(jī)進(jìn)行非法募集資金，但在今日市場經(jīng)濟(jì)條件下卻不利于小微企業(yè)融資，嚴(yán)重阻礙實(shí)體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。《民間借貸2015規(guī)定》首次將企業(yè)間借貸納入法律調(diào)整，明確承認(rèn)法人、其他組織之間及其相互之間特別是企業(yè)之間借貸活動(dòng)的合法化，全面保護(hù)自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進(jìn)行資金融通的行為，以充分發(fā)揮民間借貸的積極作用，為社會(huì)發(fā)展和建設(shè)服務(wù)。

根據(jù)《民間借貸2015規(guī)定》，經(jīng)金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)設(shè)立的從事貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)及其分支機(jī)構(gòu)，因發(fā)放貸款等相關(guān)金融業(yè)務(wù)引發(fā)的糾紛，不屬于民間借貸糾紛，因而包括商業(yè)銀行、政策性銀行等銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)和小額貸款公司、消費(fèi)金融公司、信托公司等從金融監(jiān)管部門獲得從事貸款業(yè)務(wù)牌照的機(jī)構(gòu)，不得成為民間借貸的主體。但民間借貸市場中存在的未經(jīng)金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)設(shè)立的名稱各異的類金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行的理財(cái)、擔(dān)保、租賃等形式的貸款業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)視為民間借貸。

（二）公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)審查借貸合同是否系當(dāng)事人真實(shí)意思表示

公證機(jī)構(gòu)在辦理民間借貸公證業(yè)務(wù)時(shí)，一定要認(rèn)真審查借貸行為是否是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，并依法告知其違背真實(shí)意思表示將產(chǎn)生的法律后果。審查結(jié)果應(yīng)記錄在談話筆錄中，由借貸雙方簽字認(rèn)可。

根據(jù)法律規(guī)定：一方以欺詐、脅迫等手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下所形成的借貸關(guān)系，應(yīng)認(rèn)定為無效。

所謂欺詐，是指一方當(dāng)事人故意隱瞞真實(shí)情況，捏造虛假情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人陷入錯(cuò)誤的判斷而與其訂立借貸合同的行為。

所謂脅迫，是指以給公民及其親友的生命健康、榮譽(yù)、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等造成損害為要挾，迫使對(duì)方作出違背真實(shí)的意思表示而與其簽訂借貸合同的行為。

所謂乘人之危，是指利用對(duì)方處于危難之中急需訂立借貸合同的弱勢地位，為謀求不正當(dāng)利益，迫使對(duì)方在不平等的情況下，作出違背其真實(shí)意思的表示訂立借貸合同的行為。

司法實(shí)踐中，部分出借人尤其是職業(yè)放貸者，為保證出借資金的安全，常常會(huì)在簽訂民間借貸合同的同時(shí)，要求借款人以其所有的房產(chǎn)作為擔(dān)保，但不是依法辦理抵押登記確定抵押權(quán)，而是以借款人為出賣人簽訂一份房屋買賣合同，約定在借款人還款不能時(shí)，直接履行房屋買賣合同。但對(duì)于出借人來說，其本來目的并非通過買賣取得房屋的所有權(quán)，而是以履行房屋買賣合同作為實(shí)現(xiàn)借款合同債權(quán)的擔(dān)保；對(duì)借款人來說，出賣房屋也不是其真實(shí)的意思表示。房屋買賣合同，究其實(shí)質(zhì)實(shí)為履行民間借貸合同的擔(dān)保。

最高人民法院在《民間借貸2015規(guī)定》中抓住當(dāng)事人之間法律關(guān)系的本質(zhì)，明確否定了作為民間借貸合同擔(dān)保的買賣合同的性質(zhì)，規(guī)定在程序上按照民間借貸法律關(guān)系審理當(dāng)事人之間的糾紛，使雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系真正歸位到正確的實(shí)體關(guān)系中去。對(duì)于買賣合同標(biāo)的物，出借人不能通過直接請(qǐng)求履行買賣合同以抵償債務(wù)，但可以在按照民間借貸法律關(guān)系審理作出的判決生效后，依法申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，通過拍賣程序變現(xiàn)后來清償債務(wù)。

公證機(jī)構(gòu)在辦理此類公證業(yè)務(wù)時(shí)，尤其應(yīng)當(dāng)慎而又慎，深入探究當(dāng)事人雙方關(guān)系的實(shí)質(zhì)，從而作出正確的判斷。endprint

（三）公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)審查借貸合同內(nèi)容是否符合法律規(guī)定

1.公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)審查借貸合同是否存在無效情形

借貸合同存在《合同法》第五十二條規(guī)定情形，包括一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會(huì)公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。

《民間借貸2015規(guī)定》第十四條規(guī)定，具有下列情形之一，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定民間借貸合同無效：（一）套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金又高利轉(zhuǎn)貸給借款人，且借款人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道的；（二）以向其他企業(yè)借貸或者向本單位職工集資取得的資金又轉(zhuǎn)貸給借款人牟利，且借款人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道的；（三）出借人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道借款人借款用于違法犯罪活動(dòng)仍然提供借款的；（四）違背社會(huì)公序良俗的； （五）其他違反法律、行政法規(guī)效力性強(qiáng)制性規(guī)定的。

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》的規(guī)定，公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸，但是具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效：一是企業(yè)以借貸名義向職工非法集資；二是企業(yè)以借貸名義非法向社會(huì)集資；三是企業(yè)以借貸名義向社會(huì)公眾發(fā)放貸款；四是其他違反法律、行政法規(guī)的行為。

2.公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)審查借貸合同是否具備借款用途條款

實(shí)踐中，經(jīng)常存在借款人故意隱瞞借款的真實(shí)用途，通過簽訂借貸合同的合法形式掩蓋其將借款用于賭博、詐騙或國家明令禁止的用途的目的，或者借貸雙方惡意串通將借款用于非法用途等現(xiàn)象。公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)審查借貸合同是否具備借款用途條款，告知雙方當(dāng)事人國家法律只保護(hù)合法的借貸關(guān)系，出借人明知借款人是為了進(jìn)行非法活動(dòng)而借款的，其借貸關(guān)系不予保護(hù)。出借人按照約定可以檢查、監(jiān)督借款的使用情況。借款人應(yīng)當(dāng)按照約定向出借人定期提供有關(guān)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表等資料。借款人未按照約定的借款用途使用借款的，出借人可以停止發(fā)放借款、提前收回借款或者解除合同。

3.公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)審查借貸合同利率約定是否符合法律規(guī)定

（1）利息沒有約定或者約定不明的問題。《民間借貸2015規(guī)定》根據(jù)借貸主體是否為自然人、利息是“沒有約定”還是“約定不明”分別作出不同的處理規(guī)則：

在利息沒有明確約定的情況下，無論借貸是自然人、法人、其他組織之間還是其相互之間進(jìn)行的資金融通行為，均應(yīng)視為無償借貸。根據(jù)法律規(guī)定，關(guān)于利息的約定可以采用書面或口頭任一種形式，因而借貸雙方在借款合同之外口頭約定借款利息并已實(shí)際履行的，或者有其他證據(jù)能夠證明關(guān)于利息的口頭約定存在的，均不屬于“沒有約定利息”。

自然人之間借貸對(duì)利息約定不明的，不再按照此前司法解釋規(guī)定的“參照銀行同類貸款利率計(jì)息”來處理，出借人此種情形下無權(quán)主張借期內(nèi)利息，借款人亦有權(quán)拒絕支付。

除自然人之間借貸的外，包括借貸雙方均為非金融機(jī)構(gòu)法人或其他組織、借貸主體僅一方為自然人，如果借貸雙方對(duì)借貸利息約定不明，出借人向人民法院提起訴訟主張利息的，人民法院亦不再按照此前司法解釋規(guī)定的“參照銀行同類貸款利率計(jì)息”來處理，而是應(yīng)當(dāng)結(jié)合民間借貸合同的內(nèi)容，并根據(jù)當(dāng)?shù)鼗蛘弋?dāng)事人的交易方式、交易習(xí)慣、市場利率等因素確定利息。

需要指出的是，根據(jù)《民間借貸2015規(guī)定》第三十一條的規(guī)定，民間借貸雖然沒有約定利息，但如果借款人自愿給付的，法律尊重當(dāng)事人的意思自治，并不加以禁止，除非自愿給付損害國家、集體或第三人的利益。

（2）利息預(yù)先扣除和計(jì)算復(fù)利問題。實(shí)踐中，借貸關(guān)系中利息預(yù)先扣除現(xiàn)象普遍存在。公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)明確告知借貸雙方當(dāng)事人，尤其是出借方，借款的利息不得預(yù)先在本金中扣除。利息預(yù)先在本金中扣除的，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際借款數(shù)額返還借款并計(jì)算利息。

出借人將利息計(jì)入本金計(jì)算復(fù)利的問題，《民間借貸2015規(guī)定》結(jié)合司法審判實(shí)踐，對(duì)此作出細(xì)化規(guī)定：對(duì)于借貸雙方對(duì)前期借款本息進(jìn)行結(jié)算，將借款人沒有按照約定應(yīng)當(dāng)支付的利息計(jì)入后期借款本金并重新出具債權(quán)憑證的行為，法律尊重當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，給予有條件地認(rèn)可，盡量將重新出具的債權(quán)憑證載明的金額認(rèn)定為后期借款本金，只要其前期利息的計(jì)算沒有違反法律關(guān)于利率上限的規(guī)定，對(duì)于超過利率上限部分的利息不能計(jì)入后期借款本金。同時(shí)，為防止包含復(fù)利因素的實(shí)際利率畸高，司法解釋對(duì)借款人在借款期間屆滿后應(yīng)當(dāng)支付的本息之和作出限制，即不能超過最初借款本金與以最初借款本金為基數(shù)，以年利率24%計(jì)算的整個(gè)借款期間的利息之和。出借人請(qǐng)求借款人支付超過部分的，人民法院不予支持。

（3）利息的支付方式、期限應(yīng)當(dāng)明確約定。借款人應(yīng)當(dāng)按照約定的方式、期限支付利息。對(duì)支付利息的期限沒有約定或者約定不明確的，借貸雙方可以通過友好協(xié)商確定。無法協(xié)商確定的，借款期間不滿一年的，應(yīng)當(dāng)在返還借款時(shí)一并支付；借款期間一年以上的，應(yīng)當(dāng)在每屆滿一年時(shí)支付，剩余期間不滿一年的，應(yīng)當(dāng)在返還借款時(shí)一并支付。

借款人未按照約定的期限返還借款的，應(yīng)當(dāng)按照約定或者國家有關(guān)規(guī)定支付逾期利息。

（4）利率約定是否合法。借貸雙方約定的利率未超過年利率24%的，出借人有權(quán)請(qǐng)求借款人按照約定的利率支付利息；借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。借款人請(qǐng)求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的，不能獲得法律支持。

對(duì)于逾期利率，《民間借貸2015規(guī)定》明確規(guī)定，首先與借款期限內(nèi)利率的規(guī)制保持一致，采用固定利率上限的模式，借貸雙方對(duì)逾期利率的約定不得超過年利率24%。其次，對(duì)于雙方當(dāng)事人沒有約定逾期利率或約定不明的，區(qū)分不同情況進(jìn)行處理：一是既未約定借期內(nèi)的利率，也未約定逾期利率的，出借人可以主張借款人自逾期還款之日起按照年利率6%的固定利率支付資金占用期間的利息；二是約定了借期內(nèi)的利率但未約定逾期利率的，出借人可以主張借款人自逾期還款之日起按照借期內(nèi)的利率支付資金占用期間的利息。endprint

實(shí)踐中，借貸合同中常常同時(shí)約定利息和逾期付款違約金兩項(xiàng)條款。二者涵義不同，民間借貸的利息是指從借款人借款之日起至還款之日止產(chǎn)生的利益，而違約金則是指借款人逾期償還借款本金應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任。《民間借貸司法2015規(guī)定》針對(duì)我國民間借貸的現(xiàn)狀，根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，結(jié)合審判實(shí)踐，對(duì)逾期利息、違約金或者其他費(fèi)用競合時(shí)的適用問題作出統(tǒng)一規(guī)定：一是賦予出借人選擇權(quán)，在借款人逾期還款的情況下，出借人可以一并主張逾期利息、違約金或者其他費(fèi)用，也可以選擇其中任一部分提出請(qǐng)求。二是設(shè)定法定限制標(biāo)準(zhǔn)，即無論是一并主張還是主張其中一部分，總計(jì)不得超過以年利率24%為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算得出的數(shù)額，對(duì)于超過的部分，法院不予支持。

公民之間的無息借款，有約定償還期限而借款人不按期償還，或者未約定償還期限但經(jīng)出借人催告后，借款人仍不償還的，出借人要求借款人自借款逾期之日或者自權(quán)利主張之日起按照銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率償付逾期利息的，法律應(yīng)當(dāng)予以準(zhǔn)許。

4.公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)審查借貸合同是否具備擔(dān)保條款

司法部《關(guān)于辦理民間借貸合同公證的意見》第三條規(guī)定：公證處辦理民間借貸合同公證，一般應(yīng)要求借款人提供擔(dān)保，擔(dān)保的具體形式，可由當(dāng)事人協(xié)商約定。

在實(shí)踐中，訂立借款合同時(shí)要求借款人提供擔(dān)保有助于借款人積極采取有效措施保證資金安全，及時(shí)、有效地償還借款本金與利息，切實(shí)維護(hù)出借人的合法權(quán)益。相對(duì)于民間借貸來說，通常采用的擔(dān)保方式包括保證和抵押。

保證分為一般保證和連帶責(zé)任保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。

抵押擔(dān)保的，債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依法以抵押財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。按照法律規(guī)定，抵押物需要辦理登記的，抵押合同自登記之日起生效。

5.公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)審查借貸合同是否生效

根據(jù)《合同法》規(guī)定，自然人之間的借款合同是實(shí)踐性合同，自貸款人提供借款時(shí)生效。其不同于金融機(jī)構(gòu)與自然人、法人或其他組織之間的諾成性借款合同。民間借貸合同雙方當(dāng)事人之間僅達(dá)成借款合意，而未實(shí)際給付借款標(biāo)的物的，可以認(rèn)定為合同只是已經(jīng)成立但尚未生效，借款人不承擔(dān)償還借款的責(zé)任。

《民間借貸2015規(guī)定》第十條規(guī)定，除自然人之間的借款合同外，當(dāng)事人主張民間借貸合同自合同成立時(shí)生效的，人民法院應(yīng)予支持，但當(dāng)事人另有約定或者法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。即除自然人之間的借款合同外，法人之間、其他組織之間，以及自然人與法人、其他組織之間等借貸合同，均為諾成性合同，此與金融機(jī)構(gòu)和借款人之間的合同性質(zhì)相同。例外情況有二：一是當(dāng)事人另有約定，如明確約定為實(shí)踐性合同，或者約定借貸合同附有條件或者期限，此種情形下，借貸合同應(yīng)當(dāng)根據(jù)約定確定生效時(shí)間；二是法律、行政法規(guī)另行規(guī)定為實(shí)踐性合同的，應(yīng)當(dāng)以貸款人實(shí)際提供貸款的時(shí)間來認(rèn)定借款合同生效時(shí)間。

（四）公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人借貸合同可以依法賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力

根據(jù)法律規(guī)定，民間借貸合同經(jīng)公證機(jī)構(gòu)公證后，借款人到期不償還借款（包含利息）時(shí)公證處可以根據(jù)出借人的申請(qǐng)，出具強(qiáng)制執(zhí)行證書，由出借人向有管轄權(quán)的人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。

公證機(jī)構(gòu)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的民間借貸合同應(yīng)當(dāng)具備以下條件：其一，債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確，債權(quán)人和債務(wù)人對(duì)債權(quán)文書有關(guān)給付內(nèi)容無疑義；其二，債權(quán)文書中載明債務(wù)人不履行義務(wù)或不完全履行義務(wù)時(shí)，債務(wù)人愿意接受依法強(qiáng)制執(zhí)行的承諾。

作者簡介：

李敏，女，執(zhí)業(yè)公證員，畢業(yè)于南京大學(xué)，主要研究領(lǐng)域?yàn)楣C理論與實(shí)踐、婚姻繼承、不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)、民事侵權(quán)損害賠償?shù)取ndprint