淺議民事習慣在我國民法中的定位

劉冬

摘 要：我國隨著《物權(quán)法》和《侵權(quán)行為法》的出臺，民法典也將呼之欲出。而對于民事習慣人們一直采取漠視或輕視的態(tài)度。相反，通過對大陸法系主要國家民法典中民事習慣地位的考察，我們發(fā)現(xiàn)，大陸法系民法典都對民事習慣給予了高度的重視，各國在制定民法典的過程中基本上進行對本國民事習慣的調(diào)查，并在民法典中盡量吸納民事習慣的內(nèi)容。

關(guān)鍵詞：民事習慣；民法

1關(guān)于民事習慣

1.1.習慣能否成為法律淵源

1951年7月18日最高人民法院西南分院關(guān)于贅婿要求承繼岳父母財產(chǎn)問題的批復，其中指出“如當?shù)赜辛晳T，而不違反政策精神者，則可酌情處理”。這是承認習慣法為民法法源的證明。典型的例子是關(guān)于典權(quán)的習慣。典權(quán)為中國固有制度，因民國時期制定的民法典做了明文規(guī)定，而變成成文法制度。后因該民法典在大陸被廢除，再以習慣法規(guī)則存于民間。物權(quán)法頒布之前最高人民法院有關(guān)典權(quán)的批復、解答有十幾件，均承認典權(quán)作為習慣法制度，具有物權(quán)效力。

但是真正在立法中將其具體規(guī)定的應為《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》），其明顯特點之一就是首次賦予“交易習慣”應有的法律地位。《合同法》中也將交易習慣廣泛地運用，其數(shù)量之多、涵蓋面之廣是前所未有的。交易習慣的廣泛運用，一方面顯示了當事人意思自治的契約自由原則在《合同法》中的重要地位，另一方面充分體現(xiàn)我國立法和法律尊重市場秩序，維護交易安全和維護當事人平等權(quán)益的本質(zhì)。習慣法為法律之淵源應為無疑。

1.2習慣亦或習慣法

首先，從概念上觀察，習慣法是基于國民的直接的法之認識，以繼續(xù)不息，反復奉行之習慣，確信為法律，而援用之法規(guī)也。純粹之習慣，是指人們在生活和交往過程中的慣行，是社會規(guī)范的一種。

其次，從現(xiàn)實生活看，各種習慣種類繁多，合法者有之，不合法者亦為數(shù)不少。如果合同法中的交易習慣泛指事實習慣，其結(jié)果，一些違背公共秩序和善良風俗甚至與國家法律相抵觸的交易習慣也堂而皇之，蹬上法律典雅之堂，使非法交易合法化。

第三，從法的理念講，公平正義秩序是法追求的價值和永恒主題，上升為法的社會規(guī)范都是經(jīng)過法的價值評判，為法所肯定的行為規(guī)范。而純粹的事實習慣僅是一種客觀存在，未經(jīng)過這道過濾程序，難言其有法的公信力。

第四，從法的統(tǒng)一性講，《立法法》的規(guī)定，可以看出，在我國，憲法為第一位階，法律為第二位階，行政法規(guī)等為第三位階，后者絕對不能與前者相矛盾或不一致。一些與憲法、法律、行政法規(guī)不一致或相矛盾的交易習慣必然不能具有法律效力，而合同法所言之“交易習慣”是具有法律效力的習慣，故合同法中的“交易習慣”實指習慣法。

1.3習慣法的構(gòu)成要件

習慣法須具備如下構(gòu)成要件：①習慣法須有就同一事項，反復為同一行為。②該同一事項之同一行為須經(jīng)相當長的一段時間。③須為一定范圍內(nèi)的人們所普遍接受。④習慣法必須具有法信力，即在人們內(nèi)心具有法一樣的強制力，該范圍內(nèi)的人們必須遵守。⑤習慣法必須合法，且不違背公序良俗。

2民法典中民事習慣的定位

從法律上看，無論是《大清民律草案》還是《中華民國民法典》都未能給予民事習慣以應有的地位。回顧新中國成立以來我們的民事立法工作，在對待民事習慣問題上，基本是采取漠視的態(tài)度。1954年和1962年我國曾經(jīng)進行過兩次民法典草案的起草工作，1986年又頒布了《民法通則》，但這兩次民法典草案和1986年的《民法通則》都沒有將民事習慣規(guī)定為民法的淵源之一。相反，與其他大陸法系國家不同的是，民法通則第6條將“國家政策”確定為民法的淵源之一，即“民事活動必須遵守國家法律，法律沒有規(guī)定的，應當遵守國家政策”。

然而，我們不能忽視法治的運行需要種種的支撐要件，如果對民事習慣采取漠視的態(tài)度，肯定只會使一些法律規(guī)范遠離人們的實際生活。

3對民事習慣的建議

3.1在民法典中確認民事習慣的淵源地位

在民法典的起草過程中，重視民事習慣是非常必要的。我們應該吸取建國以來的教訓，實現(xiàn)從遵守國家政策到遵守民事習慣的轉(zhuǎn)變。“民事法律沒有規(guī)定的， 應遵守國家政策”的原則雖然反映了我國特定歷史時期政治、經(jīng)濟體制的要求，卻不符合我國目前已經(jīng)建立和逐漸完善的社會主義市場經(jīng)濟體制的要求。

在民法典的制定中，可以采取一些特殊方式來確認民事習慣的效力。例如，我們是否可以在總則中對民事習慣的效力作一般性規(guī)定，也就是規(guī)定“在法律無明文規(guī)定的情況下，法官可援引民事習慣”。在分則中，立法者認為可能有與法律規(guī)范不同的習慣并能適用時，可規(guī)定民事習慣優(yōu)于法律適用。保留現(xiàn)有的以司法解釋認可民事習慣的做法。與立法確認相比，這是更為重要的途徑。因為司法解釋更具有實踐性，可以通過一些技術(shù)性措施協(xié)調(diào)法制統(tǒng)一性與民事習慣的地方性。

3.2對民事習慣取其精華、去其糟粕

民事習慣，或民商事習慣調(diào)查所獲得的各種資料，其本身僅僅只是國家民事立法的一種必不可少的原材料，決不能直接轉(zhuǎn)化為國家民事立法、司法的規(guī)則和法律條文。“從民間的民商事習慣到國家的民商法律，其間必須經(jīng)過諸多的‘加工，既包括價值判斷，更包括技術(shù)提煉，而這種‘加工沒有學者們對材料的深刻理解、深人研究和抽象、升華是絕不可能的。”因此，在民法典的制定過程中，我們應該對民事習慣進行科學的鑒別，剔除其落后的、消極的糟粕，吸取其有價值的、有生命力的精華。

所以，我們特別地希望民法學專家能好好地研究一下中國傳統(tǒng)的民事習慣，他們具有深厚的民法學理論功底，與法律史學者相比，更能分辨出傳統(tǒng)民事習慣的精華與糟粕，更能為目前的民事立法提出有益的建議。

4結(jié)語

基于我國民族結(jié)構(gòu)的多元性、社會發(fā)展水平的層次性、城鄉(xiāng)不同的差異性和成文法的固有局限性，我國民法典在追求技術(shù)上的完備周密的同時，應注意考慮傳統(tǒng)文化中的習慣作用，確立社會習慣對民法的補充淵源地位。我國在制定民法典的過程中，只有重視民事習慣這種重要的本土立法資源，深人發(fā)掘本國、本民族長期形成的，且在當今社會中實際影響人們的行為的各種習慣，并進行科學的分類整理，存其精華，去其糟粕，改造其落后，才能建設成符合中國實際，具有中國特色的法制。

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