歐盟競爭法對合營協議中不競爭條款的規制及借鑒

摘 要：在企業之間聯系愈發緊密的今天，相較于合并，合營更受到企業的青睞。為保障合營順利進行，合營方會簽訂不競爭條款。歐盟競爭法對于不競爭條款有著較為清晰的框架，本文以歐盟競爭法對不競爭條款的規制進行闡述分析，并提出相關借鑒，力求對我國反壟斷法的完善有所裨益。

關鍵詞：合營行為；不競爭條款；反壟斷法；歐盟競爭法

一、合營協議“不競爭條款”的概念與對競爭的危害

（一）企業合營行為與“不競爭條款”的概念界定

根據歐美反壟斷法領域的經驗，筆者認為企業合營一般是指兩個或兩個以上的獨立企業，為實現某一特定商業目標，簽訂合約并投入和整合資源進行的商業聯合。它的形式非常廣泛，最常見的企業合營行為是設立一個合營企業。由于企業在合營時會以簽訂契約為前提，所以在簽訂合營協議時，為了達到合營目的，使各合營方受益，會設置一些限制競爭條款，所以“不競爭條款”是指為了企業合營而簽訂的限制合營方之間或合營方與合營企業之間競爭的條款。

（二）企業合營的不競爭條款的合理性

為了使各合營方受益，合營參與者大多會簽訂不競爭條款，這與合營方的商業利益是一致的。如果合營方在設置不競爭條款時是為了讓合營方合理利用資源、保護合營的正當商業利益等合法權益時，這種不競爭條款是合法的。例如兩家企業合營開發一項技術，協議中約定合營方不得使用合營經營范圍內的產品與其競爭，這樣的不競爭條款雖然有限制競爭的表現，但是維護了合營的合法權益，又防止搭便車行為，所以這樣的不競爭條款是合理的。

（三）企業合營不競爭條款對競爭的危害

通過合營方之間的敏感信息交換，不競爭條款可能成為為共謀提供便利的工具。如果企業進行合營，合營參與者在主觀上為了實現共同的利益，在客觀上有方便靈活的“合營”這一工具，所以他們有可能就產品的數量、價格、技術標準形成聯盟，限制合營方的產出數量或定價，那么不競爭條款則限制了市場競爭，成為掩蓋非法目的、實現共謀的工具。

二、歐盟競爭法對合營協議的不競爭條款的規制

（一）集中規則下企業合營不競爭條款的規制

設立全功能型合營企業而簽訂的不競爭條款如果是實現合營所必需并且是與合營直接相關的話，應以集中規則進行審查，且受附屬性限制原則規制。隨著理論的發展，一些表面上限制競爭的行為實際上也可以是合法的。附屬性限制原則為不競爭條款的規制打開了新篇章，附屬性限制是指為企業實施集中有關且必需的限制，分附屬性和限制性兩層含義。附屬性最重要的判斷因素是，是否與主體協議相關，是否是主體協議所必需。與主體協議相關主要是指，企業實行集中欲達成的主要目標的協議中不能缺少的一部分。主體協議所必需是指，當沒有此協議，企業集中不能實施或集中參與者就必須耗費更大的資源和成本才能實現簽訂此協議達到的效果。在判斷一項條款是否是必需的，要對此條款進行全面分析，保證此條款在時間范圍、地域范圍是實施集中所合理必要的。

（二）適用壟斷協議的不競爭條款的規制

企業之間的限制競爭為目的或產生限制競爭效果協同行為、協議或決定將視為與共同體不相容而無效，這一法律規則同樣適用于“集中”規則下的合營行為，當“集中”規則下合營協議的不競爭條款符合產生明顯限制競爭效果時，也要受到第81條的規制。合營協議中的不競爭條款如果不符合集中規則，也非附隨限制，則此不競爭條款受到第81條規制，即屬于限制競爭協議。此時合營方仍在相關市場從事商業活動，將會導致協調、扭曲競爭的效果。設置不競爭條款會有劃分市場、固定價格等限制競爭行為，但并不是所有的限制競爭協議都會受到規制，第81條第3款還規定了豁免情節，符合第3款所述情況就可以得到豁免。

三、歐盟競爭法對企業合營行為對我國的借鑒

我國《反壟斷法》中并沒有關于合營行為及不競爭條款的具體立法，但合營行為達到一定標準時需要向商務部進行申報，相關的不競爭條款同時也要受到審查，由此可見，無論是哪種性質的合營行為的不競爭條款都是由商務部進行審查，雖然這種規制方法不完善，但在我國反壟斷執法經驗越來越豐富的今天，我們可在此基礎上將對不競爭條款的規制予以細化，來適應復雜多變的市場經濟。

（一）經營者集中框架下的不競爭條款的規制

根據我國立法，對于營業額達到一定標準的企業進行聯合時，當事方要向商務部進行經營者集中的申報，相應的不競爭條款也要一同審查。但需要注意的是，這樣的不競爭條款必須符合經營者集中，基于以上分析，不競爭條款應當是為了實現合營目的而非純粹限制競爭協議，如果單純是限制競爭為目的的協議，就不會納入到經營者集中框架內。根據歐盟競爭法的經驗，具有“集中”性質的合營行為，還要符合附屬性標準，所以筆者認為應當引入附屬性標準，雖然合理性原則對于規制不競爭條款也同樣有效，但適用具體的標準來規制“集中”規則下的不競爭條款，更適合我國的成文法傳統。與合營直接相關且必要的附屬性標準加之個案的合理分析，構成對其規制的基本框架。

（二）壟斷協議框架下的不競爭條款的規制

對不具有“集中”特征的不競爭條款，如果有排除、限制競爭效果，應當歸入壟斷協議框架下進行審查。對于僅有限制競爭作用的不競爭條款通常以本身違法原則進行處理，對競爭有促進作用的不競爭條款適用合理原則進行全面分析，所以我們應當進一步完善壟斷協議有關的法律法規，建立一套具體明確的審查標準。并不是所有的壟斷協議都會受到反壟斷法的規制。當企業進行合營時，如果不允許其簽訂對合營參與者進行必要限制的協議，會使部分合營參與者面臨巨大風險而放棄合營，此時，可以運用合理原則進行豁免，所以應當出臺配套的指南對相應的情況進行豁免，近期我國頒布的《關于壟斷協議豁免一般性條件和程序的指南》（征求意見稿）對于不競爭條款的豁免具有指導意義，在一定程度上繼承了《歐共體條約》第81條第3款的立法理念，《豁免指南》雖然使我國的壟斷協議豁免制度有理可循，但在消費者利益折現及豁免咨詢方面還有待進一步商榷。另外我們還應當加強審查的可預見性，提高效率，使合營方向限制競爭更小的方向制定合營方案。

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[4]梁子佳.合營企業不競爭條款的反壟斷法規制研究[D].西南政法大學碩士論文，2014.

作者簡介：

劉毅（1990～ ），女，漢族，山東榮成人，法學碩士，就讀西南科技大學法學院，專業：經濟法。endprint