現有“法律思維”的缺陷及矯正

摘 要：“法律思維”的基本含義是“根據法律的思考”。很多人把其中的“法律”僅僅界定為法律規定，這樣，簡單的“依法辦事”就成為法律思維的主流思維。這種簡單的基于文義解釋方法而衍生的思維方式只能解決行為判斷的合法性，而難以解決法律解釋和運用的恰當性問題。法律運用是法律方法的綜合使用，不僅包括文義解釋，還包括體系解釋等其他方法。中國人的思維屬于整體性思維。整體與體系思維關系密切，本應容易接受體系解釋方法。但由于這種整體思維不重視形式邏輯，整體就成了各要素的簡單相加，不重視運用法律方法尋求要素間的融洽性。法治建設需要把整體性思維改變為體系思維，運用多種法律方法以解決司法、執法的合法性、恰當性以及正當性要求。

關鍵詞：法律思維；體系解釋；法律方法；法律淵源；體系思維

作者簡介：陳金釗，華東政法大學法律方法研究院教授，博士生導師（上海 201620）

基金項目：國家“2011計劃”司法文明協同創新中心研究成果；國家社會科學基金項目“體系解釋的原理、方法及運用”（17BFX165）

DOI編碼：10.19667/j.cnki.cn23-1070/c.2018.01.011

我們的研究發現，中國現有的“法律思維”存在一些問題。大家非常習慣于在文義解釋基礎上展開“根據法律的思考”，把法治的實現寄托在依法辦事、依法決策等思維方式上，甚至在有一個時期強調依法辦事是法治的核心。1從法律方法論的角度看，這是把法律規范體系當成了法治實現前提；把文義解釋方法當成了黃金解釋規則。從維護法律意義安全性的角度看，這是一種正確的認識，因為沒有法律意義自身的穩定性，法治就不可能實現。然而這種單純的依法辦事的思維模式，忘記了法治實現的體制、機制等因素的存在，忽略了法治實現過程中人的思維和行為的能動性，導致了一些案件處理上的機械執法和機械司法。我們需要意識到，法治的實現不僅需要發揮執法、司法機制的作用，還需要人的能動性發揮作用。從法律自身存在的問題來看，簡單的依法辦事難以成行的原因有四：第一，很多法律多是粗疏的、原則性的規定，依法辦事之“法”，在權力行使的時候有很大的自由裁量空間，這就為選擇性執法、司法留下了余地。第二，很多涉及權利的規定，要么是過于粗疏，要么是設置了很多細致的剛性規定，從而使權利的實現沒有權力的行使那么自如，權力能夠輕松地限制權利。第三，依法辦事的思維與現行的法律實施機制存在著很多沖突，有諸多的因素牽制著法律發揮規范作用。第四，在文義解釋、依法辦事的思維之下，所有的執法、司法都是在從寬解釋和從嚴解釋的意義上展開。從寬解釋和從嚴解釋本來就屬于權力的范疇，這恰恰是在官民之間產生沖突的根源之一。因為從寬或從嚴解釋，決定了權利能否實現以及實現的程度。

如果我們把法律思維僅僅局限在文義解釋之中，就會發現難以解開的“死扣兒”——法律永遠難以和現實吻合。絕對的從嚴解釋能夠壓縮很多的權利，然而在削減權利的過程中，如果講理不清，說法不明，也會衍生很多新的矛盾。具體來說，滿足公民權利絕對化的從寬解釋，會導致法律失去邊界形成的權利濫用；會鼓勵個人不顧社會、道德、價值等提出權利的絕對化要求。為了在權力與權利之間形成平衡關系，就需要引進體系思維和體系解釋方法以解決法律運用的恰當性的問題。諸如，把法律價值融進司法、執法活動；把大局意識、政治意識、道德倫理等運用到對權力與權利關系的平衡之中。這意味著，在體系思維和體系解釋方法的運用中，文義需要向體系開放。這個體系不僅是法律規范體系，還包括法律價值體系以及其他社會規范體系等。合法性是法治的基本要求，文義解釋為人們追求合法性準備了方法論，的確應該成為法治初期的黃金解釋規則。但僅有合法性還難以平衡權利與權力之間的關系，隨著粗疏的法治走向細膩，為解決法律適用的恰當性就需要把體系解釋方法當成黃金解釋規則。本文的研究就是從體系思維和體系解釋方法的角度審視現有“法律思維”的缺陷，并探索改進的方法。

一、簡單的“依法辦事”缺乏體系思維的支持

簡單的“依法辦事”缺乏體系思維的支持，因而可能會出現案件處理的不恰當性。與法治中國相適應的法律思維，既包括根據法律進行思考的演繹推理模式，也應包括對法律的體系思維以及體系解釋方法等內容。文義解釋和體系解釋是法治實現的基礎性方法。然而由于未能充分理解這兩種思維方式的關聯，以至于在實踐過程出現偏執一端的情況：或執著于倡導依法辦事，或沒有原則地強調法律之外的各種“體系”因素對法律意義的滲透。依法辦事的邏輯基礎是演繹推理，運用方法主要是法律發現、文義解釋和三段論推理等。一般認為，依法辦事在執法、司法實踐中發揮著極為重要的作用。這些基礎性的法律方法能解決多數典型案件。然而在面對疑難案件的時候，如果僅僅運用簡單的“根據法律的思考”就會出現不恰當的法律運用問題?！耙婪ㄞk事”的思維方式在理論上備受質疑的問題是：依法辦事之法或據以推理的大前提是否可靠。為了解決這一問題，歐美法學家很早就提出了體系思維和體系解釋方法?？墒侵袊恼渭乙约安糠址▽W家，只重視整體意義的體系性思維，要求打開法律規范體系的封閉性，卻沒有對思維體系構成要素及其邏輯關系進行論證。在現有的法律思維結構中，要么只有根據法律的簡單推理，要么是根據大局意識等理解運用法律，而對于連接兩者之間恰當性和一致性的法律方法沒有給予足夠的重視。要發揮體系思維對法治中國建設的積極意義就需要認真對待體系思維以及法律論證方法。

依法辦事的原則來源于“一般優于個別”的哲學命題。這一命題強調了法律一般性的意義，強調依法辦事構成法治實現的基礎性方法，并由此衍生出了依法行政、依法決策、依法行為等多種說法。這種思維方式的標志性特征就是“根據法律的規定進行思考”，但由于其忽視法律的整體意義，對“法律”的認定非常狹窄，把法律等同于制定法，1這導致一些人相信，只要有了法律規范并依法辦事，法治就能實現。依法辦事的原則已經實施多年，雖然取得了不小的成就，但也顯現出很多問題。很多執法者、司法者已經意識到簡單的依法辦事并不能實現法治。其外在的原因主要有三個方面：一是來自社會各方面的干預，使得依法辦事難以落實；二是法律或案件的復雜性使得事實和法律的意義都可能面臨著難以確定的情況，執法、司法者不知道如何才是依法辦事。三是有些人把依法辦事當成權力行使的特殊方式，利用法律規則和程序設置障礙進行權力尋租，從而使依法辦事在實踐中遭遇挫折。1這種簡單的依法辦事的思維方式存在著很多的弊端。endprint

第一，簡單的依法辦事沒有注意到執法、司法過程中的法律思維“規律”。這些思維規律其實就是建立在法律方法論基礎上的各種法律思維規則。由于不注意運用諸如法律發現、法律解釋、法律推理等思維規則，就很容易出現依法掩蓋下的錯誤。在行政執法過程中，很多人把依法辦事之“法”理解成法律規定，因而只重視按照法律規定照章辦事，沒有注意到制定法只是權威性法律淵源的一種形式。實際上，依法辦事之“法”應該包括制定法外的其他法律淵源。制定法是重要的，沒有制定法法律推理就失了最為重要的推演前提。然而，僅僅考慮制定法就可能會出現機械執法或機械司法。恰當的法律運用需要開放的法律體系，依法辦事之“法”，不僅包括制定法，還包括制定法外的其他法律淵源。因而法律的運用方法也不僅包括法律推理、文義解釋和內部證成，而且還包括法律發現、目的解釋、價值衡量、外部證成等多種方法。對于一般的法律規定的使用，經常面臨著可選擇、可修正、可廢止等情況。多元法律淵源和多種法律方法的使用增大了法律適用的恰當性。與此同時，對多元法律淵源的承認，擴大了依“法”辦事的范圍，也導致了法律推理大前提的不確定性，法治的命題出現了“法律依據”的危機。為解決這一危機，就需要論證法律淵源作為推理的大前提的重要性。

第二，簡單的依法辦事沒有注意到法律規范本身存在的缺陷。法律的不確定性不僅來源于規范使用的可選擇性、可修正性，而且還來源于法律本身的模糊性。人們發現，要想實現法治就需要認真對待法律規則，可是法律規則是用語言來表達的，語言本身的概括性、模糊性會導致規則的不周延性等。法律運用必須進行法律解釋，然而，“規則背后的正當化依據常常過于模糊、含混不清和主觀，沒法向人們提供來自法律的指引，也難以操作；對它的解釋也過于多樣化，沒法限制掌權者的行為”。2尤其是哲學解釋學所強調的“只要有理解理解便會不同”的命題，意味著不同的理解者對同樣的規定會有不同的理解。打官司告狀走向法庭常常是因為對法律規定有不同的理解。關于不同理解的現實，使得法律解釋一方面在促成法治，另一方面也在“瓦解”法治。法律解釋對法治的促成主要是在簡單案件中，表現方式是根據法律的解釋。對法治的瓦解主要是在疑難案件中，在不同的理解之中法律失去了意義的固定性。

所謂疑難案件主要就是法律規則的邊緣意義上的爭論。特別是“法官、律師和法律專業的學生大部分時候都在規則的邊緣地帶而不是中心地帶活動”，3這給人們留下的印象是法律規則都是不確定的。其實，司法實踐中的爭論多發生在規則意義的邊緣地帶，在規則的意義中心一般不會發生爭論。“真正的簡單案件以及法律規則的直接適用極少在法庭中發生爭議?！?這意味著，依法辦事、依法辦案、依法決策等在典型的場景中是完全能夠實現的，而在規則或概念的邊緣地帶出現法律本身的模糊等情況時就變得艱難。因而法學研究者需要解決的問題是：如何確定法律規則的邊緣意義，如何解決法律的模糊性問題？特別是在訴訟過程中很多屬于有爭議的案件，直接適用規則的情況很少，對法律問題的爭論多是在討論規則的邊緣意義。在出現疑難案件的情況下，對規則的適用就需要拓展法律的范圍，把制定法外的其他規范當成法律淵源，運用體系思維和體系解釋方法來確定恰當的法律意義。

第三，從辯證思維的角度看，依法辦事的思維方式具有“片面性”。雖然只服從法律能滿足嚴格法治的要求，但法律處在復雜的社會之中，僅僅依據法律規范來裁斷案件糾紛并不一定是恰當的。面對復雜的案件作為一般性的法律規則會衍生出多種可能的意義。法律的一般性意味著法律的概括性，規則自身難以體現一般法律的體系性。法律的體系性意義是由解釋者來促成的。體系思維就是要在多種意義中選擇、確定其一種意義，從而消除法律意義多樣性?！罢且驗橐巹t不可避免地具有一般性，我們才必須面對規則的語詞與它可能的最佳解釋之間的緊張關系，這種緊張關系廣泛地存在于法律規則和其他規則的適用過程中?！?如果我們僅僅注意法律的一般性進而依法辦事，就可能驅離法律與法律價值、法律規范與其他社會規范之間的關聯。比如，按照法治精神的要求，依法辦事之法應該是良法，因而“盲從規則的字義在特殊場合中會導致壞的結果”。2這不是立法者對壞的結果的追求，而是法律的一般性與案件的豐富多彩的事實之間會出現不一致。如果一味依法辦事就會出現刻舟求劍的愚蠢舉動，而如果不依法辦事法治就會出現危機。為克服依法辦事存在的弊端，政治哲學家們主張在法律運用的時候，不僅要講法律，還要講政治、講正義、講正氣、講大局等。這種思維方式從辯證思維的角度看，具有正確性。然而，這只是思維方向的正確，如果沒有法律方法與之配合，法律的意義很可能在與其他社會關系的思辨中被丟掉。

我們需要看到，當今“依法辦事”的話語，強化的是管理意義上的法治，而我們的目標是實現國家和社會治理的現代化。在法律的一般性之下所衍生出各種法律規則，構成了法律規范體系。法律規范為人們的行為提供了指引，而“根據法律進行思考和行為”構成了法律一般性發揮作用的場合。法律規則是法律推理的基礎，也是法治能夠成立的基本前提。法律的一般性推演出法律行為的可預測性。規則可以限制權力的任意行使，能夠對官僚的武斷、歧視和變化無常加以約束，因而法治被視為規則之治。但是，法律規范及其體系自身也存在著諸多缺陷：一般規則可能因為過于籠統而不能很好地運用；事先制定的規則可能難以預料案件的特殊情況，因而嚴格按照規則處理案件可能會出現與價值、目的的背離。體系思維及體系解釋方法就是為了克服簡單的法律推理可能導致的錯誤，強調法律規則之間的一致性和融貫性?！坝捎诜烧Z言和司法斗爭被用于各種抗爭活動，法律也被視為社會監管中一種有爭議的工具?！?我們發現，在各種研究方法和具體案例中，法律不僅可以作為政治管理工具，也可以作為攻防盾牌、威懾利誘的工具、虛張聲勢的道具。就現實情況看，并非有了依法辦事的原則就可以實現法治，要擺脫簡單推理思維模式的弊端就需要在體系要素中尋求一致性和恰當性意義。

二、“整體”思維中沒有邏輯構成要素endprint

整體性思維沒有把法律淵源體系當成體系思維的要素，而主要是根據法律規定來識別法律的意義。法律規定主要表達的是法律的一般性。關于法律一般性的命題，解決了法律推理的可能性，但仍不足以解決法律運用的恰當性問題。因而我們在根據法律進行思考的同時，還需要注意運用法律的體系性來解決法律統合其他社會規范的可能性。法律運用的過程不是機械推理，而是需要把一般法律規范與具體案件結合起來；需要把法律推理的方法與其他法律方法結合起來。在這一過程中有兩個方面的問題需要認真對待：一是外部關系的協調，即在具有相對獨立意義的法律規范與其他社會規范的關系之間需要進行一致性、融貫性協調，否則純粹的依法辦事就會背負脫離社會、背離道德、不講政治等指責。二是內部關系的協調，即在一般法律規范具體化過程中，需要確立調整案件糾紛的法律與其他法律規范之間的無矛盾的關系。1把法律理解成內部無矛盾的統一體或意義整體。2這兩個方面的協調都可以運用體系思維進行。這意味著，體系思維不僅是對立法的要求，而且還是執法、司法過程中捍衛法治的法律方法。如果說，在法律一般性基礎上的法律推理是法治實現的基礎性方法，那么法律的體系性以及體系解釋方法則是實現法治最常用的方法，也是最可靠的方法之一。如果失去法律解釋的體系性，法律就成了孤立于社會的規范體系，難以恰當地發揮對社會的調整作用。

整體思維、體系思維是中國人的思維優勢，然而在法治建設中這種思維優勢并沒有發揮出來。原因大致有三個方面：

第一，從內在的體系因素來看，當今關于法律的體系思維存在的缺陷是：在整體或體系思維的背后，缺乏對法律方法的把握和對法律價值的認同。對很多人來說，目前還沒有擺脫傳統的權力思維的影響，依然偏重于對統治秩序、管理秩序的追求。然而，執著于捍衛權力的文化傳統與現代法治價值之間有太大的差距，主要表現為，普遍缺乏對現代法律價值的認同和法律方法的使用。在很多人的思想或者潛意識之中，只是想借助法治的外殼，來實現權力秩序的理想。這還是在管理意義上接受法治，而沒有把社會主義價值觀所倡導的平等、自由、人權、民主等融入執法、司法活動中。文義解釋優先雖然是法律解釋的基本原則，但是法律的意義并不完全是根據字面的意思而產生的。文義解釋優先僅僅意味著運用法律首先在制定法中發現法律。當我們面對個案發現具體的法律以后，還不能馬上運用，還需要用體系的因素解決法律的一致性、恰當性等問題。法律的運用是綜合方法的使用，體系思維和體系解釋方法不僅限于聯系上下文、不同的法律規定來確定法律的意義，還包括對不同法律淵源形式之間建立邏輯關聯。在法律淵源的不同形式之中探尋針對個案的法律，包含了合憲性審查、合法性拷問以及合理性說明。

“體系”原本就是一種關聯性概念，強調的是法律原則、法律規范之間的邏輯融洽性，以及法律規范與其他規范的一致性、穩定性和恰當性關系。體系思維以及體系解釋方法是連接不同法律淵源于一體的構建裁判理由的活動。在這里體系是一種連結各種法源的紐帶，體系解釋是基于法律淵源和法律發現技術的說服。然而，我們現有的體系解釋方法只關注了法律規范的內部體系之間的邏輯關聯，而沒有注意在開放體系中納入多元的法源形式。換句話說，封閉的體系思維忽略了法律與價值、習慣、社會等的關聯。沒有意識到開放法律體系的構成要素實際上就是各種形式的法源。經過幾十年的努力我國已建成社會主義法律規范體系，但我們并不能把法律規范體系一股腦兒運用到具體的案件之中。法律的運用必須針對個案“重新”進行法律發現。這意味著體系性的法律規范在運用過程中又成了需要重新構造的法律“碎片”。雖然立法者創設了法律規范體系，但是對于重新成為碎片的法律的運用，還需要運用體系化思維。

第二，法律體系中的部門法劃分，本為幫助人們更好地發現法律，但卻成了進行體系性溝通的壁壘。被分割成不同部門法的法律與整個法律體系之間似乎沒有了聯系。在立法的時候，法律規范都是整體性、體系性的，但在適用的時候，人們卻忘記了部門法之間的聯系。因為部門法之間的聯系需要方法上的銜接，需要在思維方式上進行體系性彌合，但機械的依法辦事還是人為地割裂了不同部門法規范之間的聯系。在過度強調“部門法”的意識之下，有機的法律體系被割裂成不同的部分，從而失去了體系性和邏輯一致性，以至于多數的法律運用者，只知道簡單的邏輯推理，不知道有體系解釋的規則，不會運用體系解釋方法。不少人認為，只要有法律依據所做的事情就是合法的，這就出現了很多依法掩蓋下的錯誤。各種打著依法旗幟的任意和違法行為層出不窮，在做錯了事情以后還理直氣壯?！胺凑沂怯蟹梢罁摹背闪丝罐q正當性的理由。我們有宏觀意義上的體系思維，卻缺少在實踐意義上自覺運用體系解釋的方法，在一定程度上造成我國一些行政行為和司法裁判甚至司法解釋經不起推敲。

第三，從外在的體系思維來看，面對機械司法或執法的指責，一部分人開始強調政治、道德規范在法律實施過程中的積極意義，要求司法者、執法者在執行法律的過程中要講大局、講道德、講正義、講正氣等。這實際上是宏觀體系思維的具體運用。然而，在法治建設中，講政治、講道德等需要以法律作為基礎，需要法治思維和法治方式的運用。需要意識到，我們是在運用法律的時候講政治，而不能直接用政治目的或道德規范等代替法律規范。從體系思維的角度看，依法辦事與講政治、講道德、講正義等并不矛盾。體系思維反對那種不顧法律目的，死扣字眼，不顧政治、道德等偏執于法律規定的“死磕”；反對的是只專注自己所認定的目的而忽略法律體系性存在的做法。那種簡單地認為任何行為只要有法律依據就具備合法性的觀念，都可能會導致體系思維的缺失。要滿足人民對講法說理的需求，就必須認真對待體系思維所存在的問題，探尋體系思維和體系解釋方法在當下的現實意義，思考如何正確地使用體系思維和體系解釋方法，以矯正目前存在的偏執于法律規定的弊端。當然，這并不意味著不借助任何技術或方法而直接運用體系思維臆斷法律的意義。從整體上看，中國的執法者和司法者普遍缺乏法律方法論運用的自覺意識，在實踐中運用體系思維的時候過于直觀，往往只有體系觀念而缺少體系方法的運用。endprint

三、缺少運用法律方法尋求要素間的一致性

在法律實踐中，某一具體的法律規范往往不能詳盡地展現法律意義的全貌。思維體系和體系解釋方法不僅包括法律規范體系內部的和諧一致，還包括規范和諸多信息的融貫。在體系思維中的法律不是各種規范的集合體，而是法律規范和其他社會規范統合而成的有機體。體系思維就是要在思維過程中以法律規范統合其他社會規范，實現法律與社會的有機融貫。這種有機性主要表現在解釋者能夠在構成體系的思維要素間尋找出一致性。體系思維不是要分裂各要素之間的關系，而是要找到可以融貫的一致性，排除以往體系思維、整體思維、辯證思維和實質思維的隨意性。同時，體系性思維是一種論證思維，構成體系的要素間的一致性的獲取，需要經過充分的論證，統一需要法律論證方法的支撐。體系性思維是凝結各種法律方法的連接點，在體系解釋方法中包含了論證思維、融貫思維、實質推理和修辭說服方法等。

體系性論證有兩個基本要素：全體和結論。“論證提供給我們的知識的可靠性遠遠高于權威所能提供的。這是因為當我們領會了一個正確論證時，我們依靠自己知道的一些東西是正確的?！?這種正確性不是單一規范、而是多個規范相互印證而得以實現的。論證一般不使用否定命題。因為在很多情況下，“否定命題的意義難以捉摸，我們必須十分小心”。2在條件相同的情況下，如果肯定命題能夠同樣清晰地說明一個問題，最好選擇肯定結構的命題。為了使法律論證更加有力，我們首先必須關注法律規范的存在，而不是不附條件地尋找法律外的論據。就法律意義的整體性而言，不僅需要在整個社會規范系統中進行論證，還需要在更為寬泛的社會關系中論證。“我們通過論證得出結論，論證的前提是得出結論的基礎。”1在體系思維中法律不存在孤立的規范，而是相互聯系的系統，內部證成和外部證成等方法需要混合使用。

在法律論證問題上，我們不僅需要遵守論證規則，還需要注意避免常見的論證錯誤。例如，我們要關注的是論證本身而不是論證的人。常見的論證錯誤有：偷換概念、竊取論題、虛假假設、命題違背矛盾律、稻草人謬誤（有意歪曲別人的命題）、誤用傳統（傳統的生命力取決于它本身的價值，習慣能否作為法源不可單一而論）、民意的謬誤（不加論證的民意是不可取的）、對人不對事、壓制理性、濫用專家意見、止于分析、以出身論英雄、簡化主義（對簡單推理的盲從）、分類錯誤、混淆視聽。諸如直接訴諸感情，以淚掩過，而不是理性推理；所提供的信息與所要進行的論證毫無關系。證成是一種情感，需要表達對法律的真誠，但真誠是有局限性的。“真誠是正確的必要條件，但不是充分條件。如果你對自己公然提倡、極力辯護的觀點都不信服，那么你就是在濫用推理?！?絕對的真誠并不意味著絕對的正確。對待法治需要真誠，更需要正確?！板e誤的推理通常以直接作用于人的情感的方式來戰勝正確推理。”3“好的論證與壞的論證區別不在于，好的論證基于相似性而壞的論證不基于相似性，因為兩者都是基于相似性的。不如說，好的論證運用了相似性，而壞的論證運用了不具有法律相關性的相似性。”4體系解釋來自于法律的相關性和事實的相似性，不然就很難尋求體系要素之間的一致性。

體系性思維是一種融貫性思維。融貫不是漫無目的的普遍聯系，而是強調法律方法使用后所獲取的一致性。融貫理念的體系解釋有八個類別：第一是保證連貫性的解釋。目標在于通過解釋某個法律規范來消除規范的沖突或認定其不存在。第二是文本脈絡解釋。它的目標是基于規范在制定法文本中的位置及其與其他規范之間的關系來解釋規范。第三是概念的體系解釋。它致力于概念的清晰性、形式的統一性以及體系的完整性。第四是原則解釋。在疑難案件中對相互有競爭關系的原則進行權衡。第五是特別法律解釋構成，其中最重要的是類比。它的基本形式是，通過實質平等并逾越出詞義之外來運用某個規范。但在論證過程中我們需要注意“是規則決定了類比，而不是類比決定規則”。5強調體系思維就是要在追求合法性的基礎上，實現法律裁斷的可接受性。第六是判例解釋。這一方法在普通法系中扮演著重要角色，在法典法系中也有重要意義。第七是歷史解釋。以時間維度上的融貫性為目標。第八是比較解釋。既可以證明某種制度規范的普遍性，也可以證明兩種規范制度的差異。6這八個類別都是指向恰當性法律解釋結論得出的基本方式，強調的是法律方法論的綜合運用。

體系性思維衍生出體系解釋方法?！绑w系性詮釋學于存在學上的三個基設是事理性、語言性和脈絡性，這與文化超驗性、文化內在性及文化差異性的三元一系相對應?！?詮釋學的本質是整全性，不是望文生義，而達致整全性就需要體系解釋方法。在體系解釋方法論之中，“詮釋學自始至終是一種實踐性的理論（表達、語言或外道，在語言行動中的意義）與理論性的實踐（詮解、理解或內道，意義之應用性理解）不可分的體系性觀念。”1在法學研究過程中貫徹體系思維的做法由來已久。體系是我們觀察問題的立場，其對法律的使用影響很大。“詮釋學具有至少以下三種智思性官能：具意義的信息之篩檢，知識價值之判斷，以及真理感與智能心之教化?！?與這三種功能相適應有三種法律解釋方法：文義解釋、體系解釋和除弊解釋。文義解釋是在法律發現、法律獲取或法律識別中的篩選，是對案件找到所要使用的法律，在這里法學家所運用的方法是文義解釋優先。與價值判斷相對應的是體系解釋方法，其屬于尋求正確、恰當理解的黃金解釋方法。除弊解釋則涉及目的、價值和真理教化解釋方法。文義解釋意味著法律的文義存在于文本之中，任何法律解釋都不應該是無“法律”的解釋。文義解釋是透過條文的理解，但是，承載法律文義的文字之中蘊含著歷史的意義、社會的意義以及文化總體脈絡的意義。

四、正確認識體系性思維以及體系解釋的功能

孤立的事物是不存在的，法律與其他社會現象之間也存在著普遍聯系。法學研究者和法律工作者就是要在相互聯系的事物之中尋找法律意義的連接。法律本來就是社會發展演變的產物，是在復雜的社會關系中抽象出來的規范體系和相對獨立的運行機制。法律的獨立性僅僅意味著分析解決問題的必要假定，而不是真的存在獨立于社會的法律系統?！耙话憷碚摱紶幦∈狗上到y化，因而也是法典編纂的天生助手。”3當法典編纂完成以后，法律就要調整社會關系，與社會之間的關系水乳交融是不可避免的事實。因而體系性思維要求我們必須在社會關系中理解和運用法律，不能就法律言法律。這就是說，我們不能僅僅思考法律內部規范的邏輯一致性，還要思考法律規范與其他社會規范、所欲調整的社會事實之間的關系。體系解釋的重要功能是在保障法律含義的一致性（合法性）和意義的安全性的基礎上，做到法律運用的恰當性。體系思維就是要把規范法學的立場與社會法學的立場，在方法論上予以調和，以緩解規范法律和社會之間的緊張關系。法律運用的關鍵是法律意義能夠在融貫論的基礎上實現。endprint

法律運用的核心問題是“法律應該是什么”以及“事實上是什么”的融貫。法律應該是什么并不依賴于現實世界，法學真正的領域與專長乃是觀念中的世界，這是法治能夠實現的思想基礎。然而我們需要看到，“根據法律的思考”表面上是法的一般性要求，但也包含有體系的要求：法律規定是體系性的；理解法律不能背離法的倫理要求；同時也不能背離法律思維規則。體系因素稍微展開就會突破現有的范疇而進入“事實上是什么”的領域。“只要認為實證法是正法之具體結果，則體系思維實為實證法之存在論上的要求，而非僅屬于為將法律學科學化所作之假設，同時亦為實現實證法上的價值，或從事法律思維所必需的前提?！?體系解釋的主要功能包括：第一，在紛繁復雜的規范體系中，尋找確定可供適用的裁判依據。第二，在法律規范出現模糊性的時候，詮釋法律規定的具體含義，尤其是概念意義中心之外的邊緣含義。第三，在法律體系內部，維護法律概念內涵的統一性，包括法律規范與其他社會規范的一致性。第四，以法律淵源為界限，明確法律概念和規范適用的范圍。第五，運用法律體系解釋的規則，消除法律條文之間的矛盾和沖突，維持法律規定之間的和諧統一。5要實現這五個方面的功能，就需要把法律“應該是什么”與“事實上是什么”的判斷結合起來，在開放體系內探尋具體法律的意義。

開放法律體系為人們正確、恰當運用法律提供了思維方法?！绑w系思維在法學上的貢獻已經有目共睹：例如（1）利用法律概念構成法律規范；（2）在法律的解釋上，甚至在法律的補充上，利用體系的觀點把握全體與部分間，在解釋學上之循環關系?！?體系思維存在的基礎是法律規范體系要素間的邏輯關系以及法律與其他社會現象的普遍聯系；所要解決的問題是簡單地依法辦事衍生出來的法律運用的不恰當性。法律規范是有位階區分的，“這些位階關系所形成的關聯結構，正與體系的構造相同。因此，只要法律概念或法律規定間在邏輯上自其抽象化的程度，或在價值上自其具體化的程度，形成位階構造，便有據以將之構成體系的客體基礎，而非削足適履：扭曲研究客體（法律概念或法律規定）在體系化上將之強納于‘統一性及‘一貫性之架構的要求中”。2這實際上說，法律解釋的體系性來自于法律本身的體系性。然而，僅僅重視法律規范體系是不夠的，還必須注意法律與社會其他要素的關聯。尊重法律、認真對待規則是法治的根本，但是，表達對法律忠誠不能是孤傲的對法律規范的忠誠。法治要求人民需要在法律與社會的互動關系中探尋意義。

從體系思維的角度看，法律在與社會交際的時候也存在著互動。法在事中，事實會在一定程度上使剛性的法律變得能夠與社會融會貫通。這種融會貫通不是讓法律屈從于社會關系，而是要尋找更恰當的法律意義?！耙环N法律體系雖已有其自身的融貫性所證成，但是它必須依循新的司法判決和立法恒久性地進行重新調整?！C成的融貫性不是指向外部的一種先驗性的理想，而是指向了內部證成結構的組成要素之間的彼此和諧的相互關系?！?規范法律體系的建構者不可避免地會強調法律文本的重要性。但是，我們不應高估教義學法學的意義，法律規范是否適應社會，能否在融貫體系思維過程中變得恰當，對法律實施來說非常重要。實用主義法學認為，法學不應該被視為一種教義學體系，而應該被視為一種解決現實問題的學問。從這個角度來看，一名法學家和一名社會工作者的職業區分并不明顯?？梢哉f，政治家從體系思維的角度看講政治，從社會學家的角度講大局以及從倫理學家的角度講德治等無疑是具有正確性的，然而，如果背離法治目標，不與法治思維和法律方法結合起來，那就成了亂講。這一點跟法學家單純講法律是一樣的。沒有體系思維，僅僅靠依法辦事，不可能實現法治。

法律的使用是有選擇性的，法律規范體系與案件事實之間不是一對一的關系?！耙豁棇τ诜ü倥袥Q意見的評注通常不僅要根據法律‘體系來對該判決意見進行描述，而且還要對其進行批判并且指出對案件可以做出如何不同的處理。在我看來這種規范性的問題乃是法學的核心問題所在，然而在對該問題予以解答之時，法律學者過分強調現行法律的作用?！?從總的思維趨勢看，體系解釋就是打破現行法律的封閉性，沖破教義學法學為法律的實施所設置的藩籬。教義學法學以描述性的方式恪守條文，將法律的主要淵源——制定法或判例法置于一個體系之中，認為根據法律原則或規則進一步探究法律的意義屬于真正的法學。然而，人們發現片面的教義學式的思維方式，不僅缺乏對法律意義的創造性理解，而且使法學成了孤獨的學科，以至于法律與社會呈現出割裂狀態。“當將一種在邏輯上融貫的原則體系之建構置于主導地位，而將（根據成因與效果）對于經驗現實的研究置于次要地位之時，這兩種研究模式之間的張力就變得越發明顯了?！?法律是調整社會關系的規范，但不能不顧社會關系的運行狀態而硬性規范和調整。這就要求維護法治的教義學立場與講究實證的法律社會學思想結合起來，運用體系思維在開放體系中探尋具體法律的恰當意義。在開放體系中尋求具體法律意義，從方法論的角度看應注意以下三點：

首先，體系思維和體系解釋是為了追求合法性基礎上的恰當性。人們發現“在市場經濟與法治社會的兩大標尺之下，政治—法律制度已經成為制約法律體系進一步轉型的瓶頸，使得兩個法律子系統并沒有建立起相互支持的融貫關系。”1這種融貫關系至少需要在四項循環中完成。即在法律規范、解釋者、法律所欲調整的事實、社會關系這四者之間進行目光往返的來回穿梭，或者說需要在體系思維過程中確定法律的意義。對案件的法律解決機制來說，沒有四者之間的解釋循環就不可能確定恰當的法律意義。就像有法學家說的，“遵從先例不是一種決策體系的愚蠢附屬物，當下的決策體系主要致力于做出正確的決定，實際上，它反映了這種決策體系的某些深層和持久的屬性，它服務于穩定、一致性、既判力以及尊重過去的價值”。2如果沒有體系解釋，權力與規則的簡單結合就可以毀滅法治，出現依法掩蓋下的執法或司法專橫。體系思維和體系解釋方法就是為了避免死摳字眼、機械司法和機械執法，尋求恰當的法律意義。

其次，不重視法律的體系性，法律就可能在解釋過程中成為知識碎片。法律的碎片化導致社會法學的研究只能流于經驗層面，只能為分析法學提供研究素材。在并非嚴格的意義上說，法律社會學的研究使法律失去了獨立性。整體性、體系性的法律被肢解，成了零散的一般性規定，并且在司法、執法過程中被各種各樣的關系所左右，法律意義的固定性被流動的意義所取代。對于法學的碎片化以及法律意義的過于分散以及意義的流動性問題，人們想到的解決路徑就是強化問題意識，走“問題導向”的思維路徑。 “問題導向”也許是一條正確的路徑，但是需要注意解決問題的具體方案或方法。只有各種要素的結合，而沒有解決問題的具體方法，只能使人們的思路更加分散，法律的意義可能會更加不集中。如此，法律的意義不是被政治化，就是被社會化所吞噬，甚至被其他解決問題的路徑所替代。這反映出中國的法律缺少法律獨立性理論的支持，因而也就沒有法律獨立發揮作用的體系性?，F在法理學教科書中的法律體系只是一個靜態的部門法規范體系，而不是動態的法律運行體系。從法律正確實施的角度看，具有獨立性的法律才可以依法而治，才能進行有效的法律推理。但是在法律推理的過程中，獨立的法律不可能生硬地與社會關系對接，需要法律方法的運用才能使靜態的法律規范體系與社會生活相銜接。endprint

再次，必須注意“法律需要解釋才能運用”的常識，改變只注重演繹推理的觀念。沒有體系思維支配的法律解釋，斷章取義、機械司法、死摳字眼的現象就會層出不窮。現在，“解釋權”和解釋方法之所以成為拓展法治的難題，原因就是沒有法律思維規則、法律價值、法律目的、情境因素等對思維方式的約束。維護法治需要借鑒西方法治國家重視形式邏輯的方法，但也需要在此基礎上發揮我們整體性、體系性思維的優勢。我們的研究發現，西方法學家為了引導人們開展體系性思維，多方引導反復論證。在中國，很多人認為只需要在重視依法辦事的基礎上就可以實現法治。我們注意到，整體思維、體系思維是中國人思維的特點，但我們在無意識層面是輕視形式邏輯的。由于對形式邏輯的輕視，造成了依法辦事只停留在思維的表面，而沒有在依法辦事的原則基礎上，添加法律價值、法律目的和法律方法（法律思維規則）。在很多法學家的著述中，法律行為規則和法律思維規則是沒有區分的，很多人還不承認法律方法或法律思維規則的存在。因而，我們需要在借鑒他者的基礎上，發揮傳統思維方式的優點。只有這樣才能把西方法治的方法論為我所用；吸收西方對方法論的重視，即在整體性思維中吸收包含邏輯構成要素在內的體系思維。如果整體性思維不與體系性思維，或者不與法律方法論聯系起來，大而化之的問題就可能成為文字游戲。

五、運用體系思維及體系解釋方法尋求恰當的法律意義

在如何釋放法律意義的問題上存在著太多的迷霧。我國某些時期的司法理念經常不是要求在法律淵源中尋求法律的意義，而是強調在法律外尋找正當性的依據。我們的政治人雖然有融貫論的思想，但對于融貫的要素和范圍沒有界定，并且缺乏融貫的具體方法，致使法律的意義四處漂流。在立法過程中，許多道德規范已獲得了法律化，這意味著道德在法律體系中獲得了一席之地。但是在有些人的思維中，法律與道德始終是背離的，因而要求在司法的時候再次用道德改變法律。對于道德與法律的關系我們不能抽象思辨，需要在具體的研究中就事論事，抽象地談論只能為專斷提供條件。法律規范是與其他社會規范聯系在一起的，法律發揮作用的過程不能與其他社會規范發生較為嚴重沖突，應該在法治系統中保持一致性。體系解釋就是尋求一致性的方法。在現實中實際運行的法律體系不是精心設計的產物，而是司法者發現、解釋、論證的結果?！皩⒎梢暈橐粋€進化的體系所產生的最后一個影響是，它有助于解釋法律如何依賴于自身的內部結構?！?然而，在任何社會中一個絕對完善的法律規范性結構都是不存在的，在這種情況下恰當的法律意義只能借助體系思維和體系解釋方法來實現。體系解釋是在司法執法實踐中完善法律最主要的方法，是法律思維體系中的黃金解釋規則。法律意義的合法性、一致性之獲取都需要借助體系思維。

首先，體系思維是法律統合其他規范的方法論基礎。2體系有多種含義，從方法論的角度看，體系思維就是要尋求法律與社會關系的融洽，消除各種規范之間的沖突而形成法律秩序。對于沖突的法律規范進行裁斷是體系思維的目標。在社會中每一個法律沖突都是多種因素構成的，而每一個沖突都可能會影響秩序。解決沖突需要在體系中尋求構成體系的要素之間的邏輯一致性。在思維過程中，帶有不同目的可以構成不同的體系思維。私法學家們根據法律關系的概念構造了民法學體系，并在此基礎上塑造了民法典；刑法學家根據犯罪構成形成了刑法學，并在此基礎上鍛造了刑法典。在西方法學中盡管有構建私法、刑法的核心概念，避免了法律規范的很多沖突，但是也不能完全消除法律規范之間的沖突，更不可能一勞永逸地解決法律規范與社會關系的融洽性。完備法學體系、法律規范體系反而成了司法執法過程中再次體系化的理由。需要說明的是，本文中的體系，既不是規范體系也不是概念體系，而是司法過程中重新塑造法律的體系思維以及在體系思維之下的體系解釋方法。在司法過程中針對個案塑造法律，應該把一切與案件相關的規范性資料都納入體系思維之中，在對各種規范的選擇中求同拋異，排除矛盾，為塑造秩序尋求規范的一致性。在此，體系化思考之體系，不是對立法者的要求，而是對司法者或執法者的要求；是在司法執法過程中對法律秉承一種開放姿態；是運用體系思維和體系解釋方法尋求法律與社會關系之間的一致性、恰當性。從外在的角度看，體系性思維和體系解釋方法包括了利益衡量、外部證成、目的解釋、實質推理等方法。從內在的角度看，其包括文義解釋、內部證成、聯系上下文的體系解釋，以勾連不同部門法的違法構成、犯罪構成等內容。這些方法是法律思維規律的組成部分，是實現法治所不可缺少的思維規則。

其次，法律體系的構成要素塑造的是法治話語系統。體系要素間的關系主要是言說法治之理。3這種法治之理（主要是法律思維規則和法律方法）不僅可以約束權力思維也可以限制權利思維的絕對化。思維體系的不同元素對于形成話語權有不同的意義，封閉與開放的兩種體系要素反映出不同的話語權力。權力有多種，甚至是無處不在。有人所設置的開放系統，因為有太多的政治因素，結果使得不僅沒有限制住權力，反而成了權力擴張的手段。?？乱呀浛吹綑嗔π惺狗绞降亩鄻有?。在他看來，話語也是一種權力行使的方式，不過這種方式是以一種微妙的、隱含的方式行使。如果沒有話語系統，有些權力關系是無法建立和鞏固，同時也是無法實現的。話語具有系統性，是一種專門的語言，一種特殊的隱喻?！八麄兺ǔＪ峭ㄟ^特殊的解釋用語或解釋模式體現出來的，很少有直白的方式表達出來。每一種話語都包含著一整套具有一定一致性的關于行為的范疇和理論：用于命名事件和人物的一系列詞匯以及用于解釋行為和關系的某種理論?！?每一種命名都預示著一種解決問題的方式，話語背后是權力行使的過程?！爱斠粋€人學習了一種特定的話語后，它就成了他意識形態的一部分。話語的力量正是來自話語文化形式所呈現出來的這種自然而然的狀態?！?體系思維是對任意思維的限制，包括對各種權力的限制。

再次，在不改變體制的情況下，實施法治的關鍵問題是行使好解釋權?！霸谀承┣闆r下，法律能夠對抗權力。”3法律權利以及規范和程序都可以成為與權力抗爭的支撐點。在中國的司法與執法實踐中，不僅法的一般性存在問題，而且法的體系性也存在問題。這種問題可以分為兩個方面：一是立法中存在的有違體系性原則的不一致性，有相互矛盾的法律規范的存在；二是在司法過程中存在著不顧體系要求的具體解釋?！跋到y性論據居于法律學說的核心。因此，在解釋某一制定法條款時，我們必須關注那些為理解這一條款而做出貢獻的其他條款?！?我們需要注意被解釋條款在整個法律系統中的特殊位置以及其他法律條款對該條款的約束或限定。針對可能的權力濫用，人們設計了多種方式加以限制，其中設立不同的國家機構以實現權力的分工是常用的方法。但是僅有機構的設置還不夠，還需要在思維方式上有正確運用法律的方法。通過體系解釋可以保持法律意義的穩定性，不至于使執行法律的人任意理解法律。在系統思維中實現規范間的協調，在協調中控制人們思維隨意流動。endprint

結 語

“外行人關于法律是何等確定的想象以及法科學生關于如何確定的感想，都是被曲解的。法律遠比普通人所想象的要模糊，但卻比法科學生所想象的要清晰?！?由于立法者智慧的發揮，把法律價值和行為方式都用法律規范的方式表達出來，使得法律規范能夠涵蓋很多的典型事實，所以一般意義上的法律運用就是簡單的法律推理。但是法律規范并不能涵蓋所有的案件，無論法律規范是否清晰都必須通過解釋才能運用。因而，法律方法尤其是法律解釋、法律論證等方法在法律實施過程中具有非常重要的意義。法律解釋與中國法治建設的命運息息相關。在中國，法律的權威不足具有多方面的原因。其中一個重要的原因是以解釋的名義毀壞法治。最高司法權可以通過大量的規范性文件創設法律，這實際上就是對立法權的“侵蝕”；而法官則可以在具體案件中的“法律解釋”改變一般法律的意義。我國最高司法機關一直在以解釋的名義“立法”。不僅最高法院等機構有規范性法律的創制權，而且這樣的思維層層下達，具體辦案的法官也在實質法治觀念之下，可以根據情勢而變更法律，可以根據社會效果而不執行或變通執行法律，出現臨時“立法”的現象。這樣，司法者就成了立法者。這種現象的出現從法律解釋學的角度看有一定的“現實性”，但其恰當性就有賴于體系思維及方法的支撐。在司法領域“法律解釋權的濫用”已經引發了人們對法治的抱怨，而在行政執法領域“法律解釋權濫用”的問題更加突出。我國的行政法規多由行政機關自己制定、自己解釋、自己實施。這種機制衍生出，自己制定的法律通過解釋不去執行，自己制定法律自己解釋很容易導致行政專橫，非常不利于法治政府建設。沒有法律解釋就不可能有法律的實際運用，在司法及執法領域存在法律運用的創造性是一種正?，F象，對這一創造性的合理限制需要依賴于法律方法的正確運用。

[責任編輯 李宏弢]

Abstract： The basic meaning of legal thinking is thinking according to law. Acting in accordance with law becomes the mainstream of legal thinking when the law is seen as legal rules. The simplified thinking mode derived from semantic interpretation is hard to ensure the appropriateness of legal interpretation， while it can bring out legality. The application of law， which is a kind of application of comprehensive methods， includes not only semantic interpretation， but also systemic interpretation， etc. Chinese thinking mode is a kind of integrative thinking. As systemic thinking is closely related to integrality， the systematical interpretation should have been readily accepted. It is hard to realize the coherence of all factors with legal methods because integrative thinking does not pay enough attention to formal logic， while the integrity is identified with the sum of all factors. It is necessary to replace the integrative thinking with systemic thinking in the process of administration and judicature for the sake of legality and legitimacy with all kinds of legal methods.

Key words： legal thinking， systematical interpretation， legal methods， source of law， systemic thinkingendprint