淺析爛尾PPP項目的投資方退出

北京市中倫（上海）律師事務(wù)所 周月萍 樊曉麗 史夢清

【引言】

2015年正是全國各地響應(yīng)國務(wù)院和各部委文件，如火如荼開展政府和社會資本合作（PPP）項目的時候,而甘肅武威工業(yè)園區(qū)污水BOT項目的SPV公司武威恒泰污水處理有限公司卻于2015年正式起訴涼州區(qū)人民政府及甘肅武威工業(yè)園區(qū)管理委員會，主張因甘肅武威工業(yè)園區(qū)管理委員會無故單方解除合同，訴請確認《甘肅武威工業(yè)園區(qū)污水BOT項目特許經(jīng)營權(quán)合同書》及《甘肅武威工業(yè)園區(qū)污水廠資產(chǎn)回購協(xié)議》解除，同時要求二被告支付項目投資款、建設(shè)期內(nèi)產(chǎn)生的投資利息、出資資金的合理利潤以及損失等共計近7000萬元。

在該案中，政府方認為施工進度影響了《甘肅省2011年污染物減排計劃》對武威工業(yè)園區(qū)污水治理工程的要求，故而提出解除合同，并按未完工程原狀接管項目實體工程；SPV公司認為政府方侵害了其合法利益，為保全自身利益不得不采取訴訟的途徑。政府方和社會資本方緣何會走到對簿公堂的地步？

眾所周知，由于PPP項目合作期較長、投資體量較大、法律關(guān)系較為復雜，故PPP項目推行全生命周期管理的理念，并要求合同各方有較強的契約精神。但是，在實際的合同履行過程中，因為這樣或那樣的原因，PPP項目發(fā)生糾紛導致PPP項目爛尾的概率確實不小。那么，碰到PPP項目“爛尾”的情況，社會資本方應(yīng)通過什么途徑退出？政府方或社會資本方又該如何應(yīng)對？筆者試從以下幾方面淺析其中要點，拋磚引玉，以期給擬參與或正在參與PPP項目的各方一些啟示。

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一、可能導致PPP項目出現(xiàn)爛尾的情形

PPP項目實踐過程中，導致PPP項目爛尾的原因往往是多方面且互相影響的。如引言中提及的案例，政府方認為是由于施工進度影響《甘肅省2011年污染物減排計劃》對武威工業(yè)園區(qū)污水治理工程的要求；而社會資本方則認為是政府方未按約定與社會資本和SPV公司簽訂《特許經(jīng)營權(quán)合同書》和《資產(chǎn)回購協(xié)議書》,也未按約定辦妥承諾的文件（項目土地使用證、涼州區(qū)財政局出具的污水處理費列入財政預算內(nèi)支付的承諾書，以及涼州區(qū)人大就同意財政承諾書所作出的決議文件等），項目建設(shè)期應(yīng)依約順延。總結(jié)下來，導致PPP項目爛尾往往是因為如下三方面原因的一種或多種。

（一）政府方原因

在PPP項目履行過程中，或由于政府方換屆、或由于項目實施過程中出現(xiàn)影響公共利益的因素、亦或當?shù)刎斦Ц赌芰档偷鹊仍颍教岢鰡畏浇獬齈PP合同。

（二）社會資本方內(nèi)部原因

如，因社會資本或項目公司未按期完成融資交割或者資金鏈斷裂等，無能力繼續(xù)履行協(xié)議約定，導致項目爛尾。又如，社會資本聯(lián)合體投標，因分工等內(nèi)部矛盾無法協(xié)調(diào)導致不能履行合同，政府方終止合作的。以上均是社會資本方內(nèi)部原因?qū)е马椖繜o法正常履行。

原則上因社會資本原因?qū)е碌臓€尾，政府方可通過重新招選社會資本的方式重啟項目，PPP項目本身并不會存在爛尾。但是對于退出的社會資本而言，該PPP項目已終止。

（三）第三方原因

一般在PPP合同中會對不可抗力、法律變更造成的終止進行專款約定：如因任何不可抗力、法律變更事件阻止一方履行其義務(wù)且經(jīng)過努力仍不可克服，自該不可抗力、法律變更發(fā)生或知道發(fā)生之日起連續(xù)超過九十日，雙方應(yīng)協(xié)商決定繼續(xù)履行本合同的條件或者同意按照PPP合同的約定終止本合同。如果自該不可抗力、法律變更發(fā)生或知道發(fā)生之日起一百八十日之內(nèi)雙方不能就繼續(xù)履行的條件或終止本合同達成一致意見，則任何一方有權(quán)根據(jù)本合同的約定向另一方發(fā)出終止意向通知。

在PPP項目中，也存在因不可抗力、法律變更等不可歸責于雙方的第三方原因?qū)е碌捻椖繝€尾。該種情況下，政府方與社會資本方可協(xié)商按照PPP合同約定的退出機制退出。

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二、爛尾PPP項目投資方的退出路徑分析

（一）可通過資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或股權(quán)轉(zhuǎn)讓實現(xiàn)退出。

在PPP項目爛尾時，如政府方與社會資本方可協(xié)商一致或在協(xié)商不成時通過訴訟或仲裁方式實現(xiàn)退出。社會資本方的退出路徑主要包括資產(chǎn)退出及股權(quán)退出兩種。

資產(chǎn)退出，即由項目公司將項目資產(chǎn)移交給實施機構(gòu)或政府指定的其他接收機構(gòu)。股權(quán)退出，即由社會資本方股東將項目公司股權(quán)移交給實施機構(gòu)或政府指定的其他機構(gòu)。資產(chǎn)退出及股權(quán)退出支付的對價在后文中詳述。

資產(chǎn)退出方案的優(yōu)點在于，資產(chǎn)移交后，項目公司實現(xiàn)破產(chǎn)清算，無遺留債務(wù)，由政府方全盤接收無負債資產(chǎn)。但是，資產(chǎn)退出可能產(chǎn)生較重的稅負（如印花稅、土地增值稅等）。

股權(quán)退出方案的優(yōu)點在于政府方通過接收項目公司股權(quán)而完全控股PPP項目公司，由PPP項目公司繼續(xù)負責移交期間及之后的運營，保障項目提供公共服務(wù)的持續(xù)性。就政府方的支出而言，由于項目公司負債仍由項目公司繼續(xù)承擔，因此股權(quán)退出方案中政府對社會資本方的支付責任小于資產(chǎn)退出方案，且總體稅負較低。缺點是，由于前期是由社會資本方控股，公司管理權(quán)交接風險增大、股權(quán)變更等手續(xù)繁瑣。且股權(quán)退出，特別是涉及控股股東變更時，往往需要征得銀行金融機構(gòu)等債權(quán)人的同意。如社會資本方為國有企業(yè)，還將涉及國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的審批、進場程序等。因此股權(quán)退出的程序較為復雜，所需時間也較長。

需要說明的是，在無法協(xié)商一致而發(fā)生如筆者在引言中提到的情形，以訴訟或仲裁等司法途徑來實現(xiàn)社會資本方的退出的。在循司法途徑完成爭議解決后，仍將回歸到上述資產(chǎn)移交或股權(quán)移交的路徑之一以實現(xiàn)投資人的投資退出。若擔心另一方不能配合完成項目退出程序時，訴訟或仲裁方式更有利于盡快定紛止爭，實現(xiàn)項目順利終止。

（二）爛尾PPP項目的終止補償及移交

1、確定索賠主體

關(guān)于項目爛尾時的終止補償，筆者認為首先應(yīng)確定索賠主體。在PPP項目中，施工類的社會資本方往往具有雙重屬性—既是項目公司的社會資本方股東，又是與項目公司簽訂《施工/工程總承包合同》的總承包商。

筆者認為，根據(jù)合同相對性原理，總承包商應(yīng)根據(jù)總承包合同向發(fā)包人項目公司進行索賠；而項目公司/社會資本方則應(yīng)根據(jù)PPP合同向?qū)嵤C構(gòu)進行索賠。

2、確定索賠金額

根據(jù)以上索賠主體，社會資本方應(yīng)從總承包商與項目公司兩個角度分別就索賠金額進行梳理。

總承包商梳理的索賠金額相對簡單，應(yīng)根據(jù)《施工/工程總承包合同》確定的計價規(guī)則對已完工程造價進行確定；

項目公司梳理的索賠金額則應(yīng)包括：

（1）PPP合同簽訂前，社會資本方參與項目調(diào)查、合同談判的投入，包括工作人員的交通住宿費用、聘請第三方的費用等；

（2）PPP合同簽訂后，社會資本方或項目公司實際已投入的損失，包括投資損失、已支付政府方前期費用、設(shè)計費用、施工造價、項目公司費用、與第三方簽訂合同需解約的損失等；

（3）預期利潤。

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三、研究爛尾PPP項目對其它PPP項目的啟示

（一）建議完善PPP合同中的退出條款及終止補償條款。

明確、精準的合同約定在發(fā)生項目爛尾時，能給予雙方協(xié)商解決問題的依據(jù)和基礎(chǔ)。筆者建議在簽訂PPP合同時，明確約定違約條款、再談判機制、合同解除條件、解除后的退出、終止補償及相關(guān)賠償條款。如對上述內(nèi)容未做明確約定，則糾紛發(fā)生時僅能按照《合同法》法定解除條件解除合同，并主張損失賠償。

1、明確約定解除條件及違約責任：

例如，可明確在嚴重違約的情形下，守約方可單方解除合同的權(quán)利：

社會資本方可解除合同的情況一般包括：①政府方所作的任何聲明和保證被證明在做出時有實質(zhì)性不實，使政府方履行本合同的能力受到嚴重的不利影響；②政府方未按照合同的有關(guān)規(guī)定，向項目公司支付相應(yīng)的財政補貼，在項目公司發(fā)出催告后的多少日內(nèi)仍未能支付的；③政府方未能按照約定履行征地拆遷、辦理項目開工、投入運營應(yīng)具備的各項前期審批手續(xù)等前置義務(wù)，造成工程無法按期建設(shè)、運營，單次或累計達到雙方約定的期限的。

政府方可解除合同的情況一般包括：①社會資本方未按照《股東協(xié)議》的規(guī)定履行出資義務(wù)；②項目公司所作的任何聲明與保證被證明在做出時實質(zhì)上不屬實，使項目公司履行本合同的能力受到嚴重不利影響；③或視為放棄項目的建設(shè)；④貸款人根據(jù)融資合同的規(guī)定開始行使其融資文件下的擔保權(quán)利；⑤未經(jīng)政府方事先書面同意，對項目設(shè)施及有關(guān)財產(chǎn)以及其在項目合同項下獲得的權(quán)利設(shè)定任何抵押、質(zhì)押或其它擔保物權(quán)及第三方權(quán)益；⑥未經(jīng)政府方同意無故關(guān)閉項目設(shè)施或中止項目運營，對公共利益造成嚴重損害等情形。

如可制定以下的終止補償表（以資產(chǎn)移交退出為例，僅供參考）：

2、建議明確約定爛尾PPP項目的終止補償條款。

建設(shè)期終止違約金為：根據(jù)項目公司實際到位的注冊資本金的時間、金額、約定利率計算的利息。約定利率等于中國人民銀行公布的5年期貸款利率乘以一定比例。

運營期終止違約金＝明確一定金額×（運營期終止時運營期的剩余年數(shù)/運營期總年限）。

在“建設(shè)期內(nèi)，項目公司嚴重違約事件導致的終止”及“運營期內(nèi)，因項目公司嚴重違約事件導致的終止”情況下，如果移交資產(chǎn)為項目公司的全部資產(chǎn)，則相應(yīng)的終止補償金額應(yīng)不低于融資文件項下的未償還貸款本金及利息。

（二）建議加強項目管理和監(jiān)督。

一方面，在出現(xiàn)政府方行使監(jiān)督權(quán)、介入權(quán)或融資方行使介入權(quán)時，社會資本方/項目公司應(yīng)積極提供應(yīng)對方案，如補充提供擔保、提供項目運行良好的記錄或完成完善整改的承諾等，以推進項目的正常履行。

另一方面，在政府方出現(xiàn)違約導致合同解除的可能時，社會資本方/項目公司應(yīng)及時發(fā)函督促政府方履約、與政府方共同協(xié)商處理方案等，避免后續(xù)嚴重后果出現(xiàn)時處于被動狀態(tài)。

同時，需要提醒PPP項目的參與各方，在履行PPP合同或總承包商在履行施工合同時應(yīng)提高項目管理水平，對于甲方要求、設(shè)計變更、工期順延等做好完整的簽證手續(xù)，并留存書面資料，以免在后續(xù)不得以的訴訟、仲裁過程中因證據(jù)不足處于劣勢地位。

（三）及時總結(jié)經(jīng)驗教訓，在后續(xù)的項目實施過程中不斷完善并改進。

對于爛尾PPP項目，項目參與各方應(yīng)總結(jié)其中的經(jīng)驗教訓，避免類似情況的再次發(fā)生。

對于一些缺乏合作意識、誠信觀念的單位，可將其不良行為納入地方PPP項目誠信系統(tǒng)，將一些“老賴”列入黑名單，避免再次合作。

同時，對于一些符合再啟動條件的PPP項目，可以設(shè)立專門的項目庫，重新組織政府和社會資本的合作，再次發(fā)揮PPP項目高效共贏的優(yōu)勢。同時應(yīng)注意已完工的部分項目設(shè)施應(yīng)以存量項目或在建工程等方式轉(zhuǎn)化到再次啟動的PPP項目中，實現(xiàn)原設(shè)施與后續(xù)實施的新/改建設(shè)施之間在資產(chǎn)權(quán)屬、運營管理等方面的銜接，實現(xiàn)項目全生命周期效益最大化。