轉型大國的監管困境及其法律應對策略

俞 祺

（北京大學，北京 100871）

一、監管困境與轉型大國特點

自我國改革開放以來，市場經濟不斷發展，與市場有關的各類問題也漸漸顯露。早年間肆虐的假貨問題，近年的食品安全問題、疫苗問題、環境污染問題始終牽動著公眾的敏感神經。在社會輿論的高度關注之下，監管機關的監管職責有待進一步提升已成公認事實。不可否認的是，我國政府在多個領域存在“監管失效”現象，但這也并非應完全歸責于監管機關。作為一個幅員遼闊、人口眾多、經濟發展不平衡而又處于轉型時期的國家來說，有相當多的因素在制約監管實效的發揮。從宏觀上說，轉型大國具有三個方面的特點，可能影響監管的效果。

首先，監管資源相對于快速成長的經濟體而言較為匱乏。政府監管是抑制市場失靈、保障市場經濟高質量發展的手段，其作用在于化解市場中出現的問題。因此，監管體系的發展一般附屬并滯后于市場的發展。四十年來，我國經濟的規模與體量都在迅速擴大，同時帶來了社會生活方式的急劇轉變。與之相比，監管機關的資源增加顯得捉襟見肘。以有限的資源應對不斷增多的市場問題，部分領域中的監管真空在所難免。同時，監管機關的技術水平、監管標準的提升以及企業和社會的守法意識并非一天形成，必然有一個漫長的發展過程。在社會主義初級階段直接以發達國家的監管成效作為標準，不具有客觀合理性。

其次，轉型階段存在多方利益的激烈博弈。固然嚴格的市場監管可以緩解市場失靈所帶來的問題，但同樣地，嚴格的市場監管也可能直接摧毀新生的市場主體。在成熟的市場經濟尚未形成之時，多個方面的利益需要審慎的平衡。一方面，只有市場主體發展將蛋糕做大，才能帶來更多的就業和收入；另一方面，經濟發展所造成的諸如環境污染等社會危害必須被抑制在一個可接受的范圍內。兩者之間的沖突在一個較長的時間段內會持續存在。

再次，地域發展的不平衡性會帶來監管效率的損失。我國各省區發展階段不一，內部存在極大的差異性，事實上很難用統一的標準來管理。然而，單一制國家通常會以整齊劃一的制度來應對多樣化的現實。這在某些領域是十分必要的，但是在部分領域則會導致監管機關難以應對復雜的情況。

所以，在轉型大國的背景之下，監管失效有其必然之處。當然，這并不構成放松監管的正當理由。事實上，在目前的經濟社會發展水平下，通過適當的法律制度設計，可以更好地發揮出監管的效果，最大程度實現經濟的高質量發展。

二、制約監管實效的具體因素

基于轉型中的大國所具有的特點，具體制約我國監管實效的因素可能包括三類，即監管資源有限導致的信息不對稱，利益競爭造成的監管乏力和制度一刀切引發的監管缺位。

（一）監管資源有限導致的信息不對稱

信息不對稱是造成監管不力的最直接原因，可以分為兩個方面。一方面，監管者與被監管者之間的信息不對稱，即監管者無法充分掌握監管對象的動態，監管對象有意隱瞞重要信息。另一方面，監管者和監督者之間的信息不對稱，即紀檢監察機關或社會公眾無法充分了解監管機關是否和監管對象合謀損害公共利益。這兩個方面的問題均與行政資源的有限性有關。

其一，目前我國大多數監管機關的資源條件難以支持全面的覆蓋式監管。本文作者在調研時，有許多一線執法人員抱怨本部門事務繁多、人手緊缺。舉例來說，某市轄區內有餐飲企業上千家，但該區食藥局僅有正式工作人員13人，一線執法人員更是個位數，基本無法保證對轄區內餐飲行業的日常巡查。并且，多數食藥監管人員的主要管理方式是進行現場檢查或抽樣檢查，很難對食品生產或加工環節進行全方位、全流程的監管。在此情形之下，監管對象被查獲違法行為的概率事實上并不高，其采取機會主義行為的可能性就會大大增加。此問題在環保領域亦十分突出，不少企業只有在環保部門檢查時才打開污染物處理設備，檢查結束后照常排污；有的企業甚至通過雨水管道偷排污水或在夜間排放，規避執法機關的常規檢查。環保部門為了查處某長期偷排污水的企業，有時需要進行多次的暗訪，并采用夜間突擊檢查的方式獲取證據。①王理略：《企業夜間偷排高濃度廢水環保執法人員抓現行》，http：//hb.qq.com/a/20161028/028111.htm，2018年11月2日。這種費時費力的管理手段無疑會更進一步增加行政監管成本，故而只能針對部分違法情節嚴重、群眾反映強烈的企業，而不具有廣泛適用的可能性。

其二，被監管對象可以通過賄賂或其他方式俘獲監管機關，使其不查處自身的違法行為。從經濟理性的角度說，相比于花費巨大的成本生產公眾無法有效識別的合格產品，或改進生產工藝降低污染排放，還不如以相對較小的代價賄賂監管人員。如何避免管制機關被管制對象俘獲也一直是各國所面臨的難題。十八大以來，我國從上到下的反腐運動有效抑制了各個領域的官商勾結行為，但要建立起常態化的反腐機制同樣受制于資源條件的限制。就反腐敗調查部門有限的人力物力而言，很難確保對所有領域不間斷的監督。而只要監督重點轉移，賄賂監管機關的現象就可能死灰復燃。

所以，監管者和被監管者的信息不對稱構成了監管不力的最直接原因，而監管者和監督者之間的信息不對稱則又進一步加劇了這一局面。兩者的共同根源在于監管和監督資源有限與治理目標繁多之間的矛盾。在執法監督資源整體不足的情況下，要解決這一問題需要進行結構性的資源優化配置。

（二）利益競爭造成的監管乏力

監管的最高目標在于消除所有的市場失靈問題，但這基本無法實現。現實中的監管是在多約束條件下追求最優效果。所謂水至清則無魚，若一味地強求監管成效，則可能會對被監管行業帶來過重負擔。同時，被監管方作為利益集團擁有針對監管者的議價能力，他們完全可以動用自身所擁有的各項社會資源影響監管決策。最終的監管效果也是監管機關與被監管方博弈后達成的一種均衡狀態。目前在世界范圍內引發廣泛討論的放松規制議題即與企業界的需求密切相關。

此外，在我國，地方政府同樣可能成為放松監管的重要原因。地方官員為了促進轄區內經濟的快速增長，盡可能地提供各類優惠條件，爭取更多資本入駐。有學者將這種以推動經濟發展為主要目標，以長期擔當經濟發展的主體力量為主要方式的政府模式稱為“地方發展型政府”。①郁建興、高翔：《地方發展型政府的行為邏輯及制度基礎》，《中國社會科學》2012年第5期。而在這種政府運作模式背后的支撐理念則可被稱為“地方發展主義”。地方發展主義的核心在于運用本地的各項資源、政策優勢，借用地方政府的主導力量，推動當地經濟的發展。

在地方發展主義的理念之下，與經濟增長有關的事務成為中心工作，而可能影響本地發展速度的各項法律限制則被置于邊緣化的境地。例如，許多地方為了獲取更多的土地資源，屢屢突破耕地保護規定。僅2017年一年，全國范圍內發現土地違法案件7.52萬件，涉及土地面積2.98萬公頃，且仍然處于增長態勢之中。②《2017年中國土地礦產海洋資源統計公報》，http：//www.mlr.gov.cn/zwgk/tjxx/，2018年11月3日。大量土地違法行為的背后存在著地方各級政府官員之間的合謀。因為不論哪一級的地方政府均面臨著本地發展的需要，故而上級政府并不總愿意嚴加追究下級的土地違法行為，以避免影響本級的政績。③張莉、徐現祥、王賢彬：《地方官員合謀與土地違法》，《世界經濟》2011年第3期。同樣地，在環境保護、安全生產、交通秩序等領域中，各地為了給本地企業減輕成本，或吸引外商投資，往往指示其下屬監管部門放松要求，給予企業更大的“空間”。如此一來，監管機關大多只敢進行蜻蜓點水式的象征性管理，難以在實質上對各類違法行為產生威懾。

如果說因信息不對稱而產生的監管失效體現了監管機關所受到的客觀制約，那么，因利益競爭導致的監管乏力則體現了主觀方面的問題。且主觀問題往往比客觀障礙更難克服。盡管在我國當前的歷史條件下，促進經濟持續發展仍然具有十分重要的意義，但不同方面的價值需要得到合理的平衡，以實現社會總效用的最大化。法律機制在其中將發揮十分重要的作用。

（三）制度一刀切引發的監管缺位

如前所述，我國各地的情況差異較大，特別是有關社會事務的監管很難適用統一的執法標準；同時，隨著時代的發展，原有規定會滯后于部分地區的發展水平和日益復雜的社會實踐。現實中，有些領域的中央規定實際上造成了地方執法成本與效果之間不成比例的結果，進一步導致執法缺位。

最典型的例子是行政處罰中關于簡易程序的設定。我國《行政處罰法》第33條規定：“違法事實確鑿并有法定依據，對公民處以五十元以下、對法人或者其他組織處以一千元以下罰款或者警告的行政處罰的，可以當場作出行政處罰決定。”根據這一條款，當場處罰程序的適用只限于警告或數額較小的罰款。雖然此立法理念本身有其合理性，但關于數額的僵化規定卻導致簡易程序在實踐中變得越來越難以使用。1996年《行政處罰法》剛頒布時，對公民處50元罰款或對企業處1000元罰款確實存在較大的威懾力。但隨著經濟的發展，我國貨幣總量不斷膨脹，如今50元相對于我國絕大多數經濟發達地區的居民收入而言已顯得十分輕微。處以這個數額以下的罰款很難起到法律預想的震懾作用，而處以超出這一數額的罰款則又需要遵循比較嚴格的一般程序。執法機關基于成本收益的考量，一般不太愿意為了并不嚴重的違法行為動用繁瑣的一般程序。這也就導致監管部門在某種程度上放棄了對許多量大面廣卻又較為輕微的違法行為的監管。

為應對《行政處罰法》滯后的問題，一些領域的單行法律專門規定，數額相對較高的處罰也可以適用簡易程序。例如《道路交通安全法》第107條指出：“對道路交通違法行為人予以警告、二百元以下罰款，交通警察可以當場作出行政處罰決定，并出具行政處罰決定書。”這就將絕大多數的一般交通違法行為納入到了簡易程序可以覆蓋的范圍之內。④《道路交通安全法》第90條規定：“機動車駕駛人違反道路交通安全法律、法規關于道路通行規定的，處警告或者二十元以上二百元以下罰款。”這一條涵蓋了現實生活中大多數不嚴重的交通違章行為。盡管如此，《道路交通安全法》仍然將我國一般交通違法行為的最高處罰額度設定為200元，各地的實施規定也只能在此范圍之內進行細化。若綜合考慮違法行為被發現的概率，200元以下的罰款額度在許多一線城市懲戒效果并不明顯，因而也就使得監管效能大打折扣。對于中國這樣的一個大國來說，在地方性事務領域賦予各地以靈活調整的權力對于提高監管實效來說十分必要。

三、監管困境的應對策略

上文歸納了可能存在的制約監管效果的各項主要因素。事實上，社會中本身蘊含著抑制市場失靈的力量。若能在法律上對利益格局進行調整，將這部分力量有效釋放出來，那么目前所存在的監管困境將能夠得到顯著改善。

（一）通過動員社會力量或運用新技術手段緩解信息不對稱

監管者與被監管者、監管者與監督者之間的雙重信息不對稱致使監管實效未能充分發揮。而信息不對稱的根源則在于有限資源條件下信息來源渠道的不足。在當前階段，若直接增加監管者和監督者的人員與經費配比固然有助于緩解資源與管理目標之間的緊張關系，但這一做法并非是實現目的的最佳手段。更具效能的方案應是充分動員社會力量參與監管并積極采用有利于降低信息收集成本的新技術模式。

首先，可以依靠經濟激勵手段動員社會力量參與，擴展信息渠道。我國《消費者權益保護法》和《食品安全法》中所規定的“懲罰性賠償金”制度為這類手段的運用提供了富有價值的參照。《消費者權益保護法》第55條規定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的三倍；增加賠償的金額不足五百元的，為五百元。”鑒于購買假貨有利可圖，以知假買假為主要手段，以懲罰性賠償金為收入來源的職業打假人群體應運而生。這一群體組織嚴密，通過公司形式實施流水線式的打假活動，一時間在市場上掀起巨大波瀾。北京市朝陽區法院公開的數據顯示，新《消費者權益保護法》實施一年后，朝陽法院受理的涉消費者買賣合同糾紛案件較上一年同期增長了近10.3倍。其中網購糾紛增長了近3.7倍，職業打假人“知假買假”對案件增長“貢獻”最大。相似地，在重慶地區質量糾紛案件中，超三分之二的起訴由打假人發起。①王蔚佳：《揭秘職業打假人：常用四種手段 這一行很賺錢》，https：//www.yicai.com/news/4761806.html，2018年11月5日。職業打假人大大拓展了監管機關的信息來源，促進監管效率成倍增長，在某種程度上實現了政府與社會協同治理的局面。此外，該群體由于存在強烈的經濟動機，對監管部門的履職也形成了相當的促進作用。若監管機關未能合法、及時地處理舉報，則有可能被打假人以不履行法定職責為由向有關監督部門投訴。

當然，盡管經濟激勵措施有利于充分鼓勵社會力量參與治理，但也存在走向失控的可能性，因此，需要為激勵設定合理的邊界。比如，應明確界定職業打假與敲詐勒索之間的界限，既不能借打擊敲詐勒索之名限制正當的職業打假行為，也不能縱容打假人對經營秩序的惡意干擾。另外，在適用經濟激勵措施時應符合比例原則，不可為了某個單一的社會治理的目標損害其他的合法權益，或造成更大的社會困擾。當年南方某城市借助物質獎勵手段鼓勵市民拍照舉報交通違法行為，雖然取得了顯著的成效，但卻帶來了更大的問題。有部分舉報人為了獲取獎勵，故意設下陷阱，誘使司機違章；另有市民拍攝的違法停車錄像在電視臺公布后損害了相對人的隱私，導致違法行為人被單位開除或家庭破裂。所以，在具體運用經濟誘導手段時，應當充分論證、合理評估手段所可能帶來的社會后果，在法律的框架內實施。

其次，方興未艾的互聯網、物聯網技術大大降低了信息傳遞的成本，可以為監管和對監管的監督提供有效的支持。例如，我國曾經實施的藥品電子監管制度就展現出了巨大的潛力。這一制度要求賦予每件最小銷售包裝單位的藥品制劑唯一的電子監管碼。藥品生產企業通過監管碼將藥品生產信息傳輸到監管網數據庫中，批發企業、零售藥店、醫療機構在購進和售出藥品時，將監管碼信息傳輸到監管網數據庫中。監管部門利用藥品電子監管系統可以實時監控藥品的生產、流量、流向、庫存等信息。②馬進、王迎利、冉薇：《淺談藥品電子監管系統在我國藥品監管中的應用》，《中國醫藥導刊》2013年第10期。通過這一系統，每一盒藥從哪里來、到哪里去一目了然；監管者可以進行追溯式管理并使信息在各級各部門間共享互通，令假藥無處遁形。同時，大數據的分析和系統自動研判可以實現藥品異常流通的提示，有利于監管機關在第一時間發現問題并迅速采取應對措施。

電商平臺基于大數據和云計算的打假手段也已嶄露頭角。比如阿里巴巴集團的打假模型采用智能追蹤系統、精確算法、云計算等技術手段，基于其商品數據庫，建立了一套賣家、權利人、買家和政府機構聯動的機制，從海量數據中辨識和挖掘假貨。①參見陳俊君：《基于云計算與大數據的電商商品打假研究——以淘寶網電子消費品為例》，華南理工大學2017年碩士學位論文。公開數據顯示，2016年全年，依托“大數據打假”技術，阿里巴巴已協助公安機關搗毀涉假窩點1419個，涉案案值按照正品價計算約30.67億元。②張璇：《大數據打假讓假貨無處遁形》，http: //jjckb.xinhuanet.com/2017-10/12/c_136673411.htm?t=1509545585387，2018年11月5日。2017年，在阿里巴巴平臺上，消費者因懷疑買到假貨而發起的退款比率為0.0149%，較前一年下降 29%。③尹心航：《大數據打假：新的“中國智造”》，《中國青年報》2018年3月13日，第9版。這一技術手段若能通過法律規定被強制在電商領域推廣使用，那么市場環境將會得到極大改善。

（二）合理平衡各方利益、科學設定發展目標

如前所述，監管中的難題有時并非源自于監管本身，而是不同利益之間角逐的結果，因此行之有效的監管手段不一定能得到順利的推行。包括企業、地方政府在內的不同利益主體基于其自身訴求，可能對監管機關施加壓力，促使其改變監管策略。

我國的藥品電子監管制度在實踐中即遭到了藥品企業的聯合抵制。2016年1月25日，湖南養天和大藥房企業集團有限公司向北京市第一中級人民法院起訴國家食品藥品監管總局，請求確認食藥總局強制推行電子監管碼的行政行為違法。原告認為，國家食藥監總局在未向公眾公開標準和程序的情況下，將藥品電子監管網經營業務交由阿里健康獨家運營，不僅違反了《招標投標法》的規定，還涉嫌行政壟斷。而且藥品電子監管碼屬于重復建設，將大幅增加社會成本，增加患者負擔。2月20日，食藥總局發布公告稱，將暫停執行《關于藥品生產經營企業全面實施藥品電子監管有關事宜的公告》中藥品電子監管的有關規定。④參見《關于暫停執行2015年1號公告藥品電子監管有關規定的公告》（2016年第40號）。2月24日，老百姓大藥房連鎖股份有限公司、鴻翔一心堂藥業（集團）股份有限公司、益豐大藥房連鎖股份有限公司等19家藥企發布了聯合聲明，建議全面取消現行藥瓶電子監管碼，而不只是暫停。

本事件在表面上體現為法律問題，但在更深層次上展現了資本力量之間、資本力量與公共利益之間的激烈角逐。一方面是藥品生產企業的成本投入以及隨之帶來的藥品價格上漲，另一方面則是藥品市場的規范化和廣大患者的用藥安全。法律必須在不同的利益之間做出選擇，既不能不合理地讓生產企業增加成本或加重消費者的負擔，也不能為了部分群體的利益而犧牲更大多數人的福利。法律上的利益權衡應當建立在對社會總成本或總收益的衡量上。如在藥品電子監管事例中，固然建立新的監管體系會帶來成本的增加，但從社會整體利益的角度看，這些成本的付出是有價值的。若技術成熟，消費者在購買藥品時可以通過手機APP掃描藥品電子監管碼，現場確認藥品來路。如此一來，所有的消費者都變成了潛在的藥品監督員，必將大幅降低監管成本，并壓縮藥品流通中的灰色空間。

可以猜想的是，電子監管制度對藥品行業的信息透明程度的提升會對既得利益構成挑戰，勢必引發利益爭奪。在藥品監管碼暫停使用后，若無與之相當的替代技術措施，我國藥品行業的規范化發展進程將受到阻礙。此時，需要由法律對社會價值進行合理分配。比如，針對阿里健康單方運維電子監管系統但又參與藥品經營的問題，可以在法律中明確規定監管系統的運營方不得參與藥品的生產銷售。同時，應要求運營方妥善保存相關監管數據，不得泄露或用于商業目的；凡造成數據泄漏或不當利用者，應承擔法律責任。而對于新增系統引發的成本上升，則完全可以通過市場價格機制調節。根據相關企業測算，千家門店的改造費用大約在3000萬元，增加的人工成本大約在5000萬元。⑤《一年成本增加150億 藥品電子監管碼是去是留引爭議》，https：//www.yicai.com/news/4745106.html，2018年11月12日。這一測算若屬實，那么每家門店的初始成本增加大約在8萬元左右，長期成本會更低。相比于增加電子監管系統造成的藥價輕微上漲，顯然這一新手段可以給患者帶來更多用藥安全方面的保障。所以，為避免過度的利益競爭造成總體社會福利的損失，應在法律上明確其具體操作的方式和注意事項。這一方面可以保護企業的正當利益，另一方面也可以限制其過度干預監管機關決策。

同理，涉及地方發展與監管目標的沖突時，也應當根據不同情況設定可執行的監管策略與合理的發展目標。以環境保護為例，在我國當前條件下，尚無法在全國范圍內適用完全一致的標準。因此，應當允許不同地方針對本地發展情形設定有差異的監管措施，平衡發展與環境之間的矛盾。而制定超越當前階段的監管標準，要么直接導致被監管行業不堪重負，要么在實踐中無法得到有效實施。

（三）增強立法的靈活性、適當提高懲戒力度

作為單一制國家，我國在許多行政管理手段的管理上具有明顯的中央集權色彩。雖然這整體上有利于防止地方濫用權力，但卻在一定程度上犧牲了管理的效率。實際上，使地方具有更多靈活處置的權力，適當提高懲戒力度，會在部分領域起到十分明顯的效果。我國深圳市的立法實踐可為參照。深圳市擁有全國人大授予的經濟特區立法權，可以變通上位法的規定，因此，深圳在交通管理領域突破了上位法的限制，規定了較高的處罰額度。例如，根據《道路交通安全法》和《道路交通安全法實施條例》的規定，非緊急情況時在應急車道行駛或者停車的行為應處以20元以上，200元以下的罰款；但根據《深圳經濟特區道路交通安全違法行為處罰條例》，類似行為應被處以3000元罰款。另比如，針對未使用安全帶的行為，北京市僅規定50元罰款，而深圳市卻規定了500元的罰款。如此一來，交通違法成本大幅提高，交通秩序也得到了較大的改善。所以，對于下放權力有利于提升監管效率的領域，應給予地方立法機關以更大的自主空間，增強立法的靈活性與多樣性。

當然，這并非意味著所有領域的監管措施制定權都適合下放。一般來說，市政交通管理、市容環衛等具有明顯地方性的事務可以交給地方規定以增強監管的靈活性；但是對于涉及市場統一或社會穩定的事務，則不可輕易地下放。另外，提高處罰額度的方法也并非對所有領域均適用。在管理對象繁多、執法環境較好的社會中，提高懲戒力度可以起到顯著的震懾違法行為的作用。但在管理對象相對有限，人情社會特征明顯的環境中，嚴厲的處罰可能會進一步帶來尋租空間。此時，還必須結合前文提及的手段以緩解信息不對稱，增強執法的透明度。

四、結語

中國作為一個轉型中的大國，存在諸多制約監管實效發揮的因素，但這并不意味著不能通過對現有法律制度的調整予以改善。上文中所提及的各項提升監管的方案在實踐中若被綜合使用，則可以取得更好的效果。我國對“酒駕”的治理即同時體現了上文所述的三個方面。首先，酒駕、醉駕行為作為導致交通事故死亡的主要原因，對人民生命財產安全和公共安全均構成嚴重威脅。因此，立法機關根據現實情況對社會價值進行重新分配，對這類行為提高處罰幅度，順應社會的發展變遷與公眾的期待。其次，酒后駕駛機動車將被處以暫扣駕照6個月以及1000元以上，2000元以下的罰款，醉酒駕駛機動車更是要被追究刑事責任。嚴厲的懲戒措施有效震懾了違法行為，也使得本來抱有僥幸心理的人不敢鋌而走險。再次，在酒駕執法過程中采用了新的技術手段。酒精檢測儀器具有3G無線傳輸功能，檢測數據會現場實時傳輸到后臺的指揮中心，每一臺測酒儀的編號、執勤單位、民警、測試時間、結果等信息任何人無法更改和刪除。這一技術的使用，避免了信息不對稱，加強了對執法過程的監督，促進了警方規范執法。不同方面的合力取得了良好的效果，酒駕治理可謂成效斐然。

總而言之，當前我國所面臨的監管困境受到多方面因素的影響，而要化解困境的關鍵在于法律制度對不同利益做出合理的分配與調整。當然，隨著經濟的發展和技術的進步，監管的標準和水平也會不斷慢提高。相信假以時日，目前所面臨的諸多問題也都將迎刃而解。