業務員擅自操作客戶資金謀利的行為定性*

文◎羅 倩

［案情］2016年7月，被告人馬某進入鑫金保險公司工作，以保險業務員身份取得老客戶張某的信任。馬某在幫助張某操作APP客戶端的過程中默記了其密碼，后私自登錄張某賬戶，用張某已購買的保險產品作為抵押，從鑫金公司貸款14萬元，又用該14萬元從鑫金公司為張某購買新的保險，馬某因此得到提成獎金1.4萬元。在張某的貸款到期前，馬某從鑫金公司離職。

［速解］筆者認為馬某構成騙取貸款罪和盜竊罪，應當數罪并罰。理由如下：

隨著互聯網技術的迅猛發展，各種金融產品APP客戶端日益深入到人們社會生活，一些常見犯罪也發生了新的變化，非典型犯罪和疑難案件層出不窮。這要求我們化繁為簡、準確定罪。本案中，馬某實施了多個行為，哪些具有危害性，哪些不具有危害性，各行為之間關系如何，厘清這些問題是分析其行為性質的關鍵。

馬某作為鑫金保險公司的業務員，幫助客戶操作APP客戶端屬正常的業務行為，不予刑法評價。其默記客戶的用戶名和密碼，屬于一種心理活動，亦不予刑法評價，充其量只是犯罪預備，且被后面的實行行為所吸收。馬某私自登陸張某賬戶，以張某的名義貸款14萬元，屬《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第27條第4項“其他給銀行或者其他金融機構造成重大損失或者有其他嚴重情節的情形”，故應當認定馬某違反了《刑法》第175條之一的規定，符合騙取貸款罪的構成要件。這一認定不受鑫金公司對貸款損失的認識和張某是否償貸的影響。

鑫金保險公司向張某的賬戶上發放了14萬元貸款，盡管張某并不知情，且事實上馬某占有、控制貸款，但法律上講，張某仍是這筆錢款的所有者。根據APP設置的規則，貸款不能變現或轉到投保人、受益人以外的賬戶上，故馬某無法套現，但其仍進行了“處分”——以張某的名義、為張某購買鑫金保險公司的保險產品。在此不妨假設，盜竊者將偷走的1萬元全部用于購買營養品，后將營養品放回被害人家中，此時盜竊罪仍然成立。同理，馬某盜用張某的錢為張某買保險同樣構成盜竊罪。馬某雖未完全控制14萬元，但仍實現了對這筆資金的處分。馬某用這筆資金為張某購買保險的行為實際上違背了張某的意志，秘密地排除了張某對資金的合法占有，符合盜竊罪的構成要件，且盜竊金額為14萬元。

馬某作為保險公司員工，利用職務上的便利，通過“盜用客戶資金“創造”業績的方式，獲得公司的獎勵1.4萬元，屬于“將本單位財物非法占為己有”，符合《刑法》第271條規定的職務侵占罪的構成要件。不過，2016年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11條規定，《刑法》第271條規定的職務侵占罪中的“數額較大”的數額起點，按照受賄罪、貪污罪相對應的數額標準（3萬元）規定的2倍執行。由于馬某得到的獎勵金額只有1.4萬元，未達到6萬元的數額標準，故未達到“數額較大”的要求，無法追究其涉嫌職務侵占罪的刑事責任。

綜上，馬某實施了三個犯罪行為，考慮到罪量因素，只構成騙取貸款罪和盜竊罪，且不是想象競合犯。馬某分別侵犯了金融秩序和張某的財產法益，兩罪并不是手段行為和目的行為的關系，也不是預備行為與實行行為的關系，既不是牽連犯也不是吸收犯，故應當數罪并罰。