未更名再設抵押后抵押權人買賣房屋行為定性

文◎樊華中

［基本案情］2009年甲與乙簽訂房屋買賣合同，購買乙名下拆遷房，并按約支付了45.5萬元的購房款，實際搬入居住并留置了房產證。因房屋系拆遷房，根據當時房屋買賣政策需等至2013年11月后方能過戶，后因乙不予配合，未能過戶。2014年3月25日，乙為歸還自己所欠大額賭債，向丙貸款。在未告知房屋原買受人甲、未告知丙房屋已經出賣的情況下，通過掛失補辦了新產權證后與丙簽訂借款抵押合同，獲借款人民幣90萬元（扣除高利息后，實得54萬元），借款期限3個月，并簽定了借款到期不還便委托丙將房屋租售、過戶、代辦房產證等事宜的委托書，同時對借款抵押合同、委托書進行公證。隨后辦理了房產抵押登記。

2014年6月25日借款到期后，乙未能歸還到期借款，并匿而不現。2014年8月，丙去抵押房屋現場查看，方得知該房屋抵押前已出售給甲，且甲已經在屋內居住的事實。甲因抵押權人丙現場查看該房，遂知房屋被乙抵押。遂于2014年9月，起訴至法院要求判決其與乙簽訂的買賣合同有效，2015年2月法院判決買賣合同有效，要求被告乙于判決生效10日內協(xié)助原告甲辦理房屋產權過戶手續(xù)。但為實現抵押權，丙仍于2014年10月底憑借當初簽定的、經過公證的委托書補辦了房產證，隱瞞該房屋已被原房主賣給甲但并未過戶等情況，把甲放置在屋內的簡單家具清除至屋外，將房屋以人民幣100萬元出售，并于2015年3月23日過戶至丁名下。

一、刑事法律適用之爭議

對上述案件中丙的行為如何進行認定，有三種不同意見：

第一種意見認為不構成犯罪。丙設置抵押權時并不明知乙已將該房屋賣于甲，因此系合法取得抵押權。在乙無法歸還欠款時，丙有權處置房產轉賣給他人，丙通過與乙的約定將房屋變賣以實現其抵押權，符合民事法律規(guī)定，系正當行使抵押權的行為。

第二種意見認為構成合同詐騙罪。丙明知房屋已經出售，仍向購房者丁隱瞞該事實，簽訂相關買賣合同，騙取丁購房款人民幣100萬元，其行為已經構成合同詐騙罪。

第三種意見認為構成盜竊罪。丙在出售抵押房屋過程中明知房屋已經被出售，通過補辦房屋產權證向購房者丁隱瞞該事實簽訂相關買賣合同，以人民幣100萬元將房屋出售，其非法占有并處分甲合法占有房屋的行為已經構成盜竊罪，犯罪數額應當以房屋出售時的市場價格計算。

二、刑事法律適用爭議背后的法理分析

針對丙行為的定性，涉及民事行為中不動產物權公示效力、變動規(guī)則及變動效力、抵押權設定及實現規(guī)則、在同一不動產上存在多種物權、債權等權利沖突時相互之間權利優(yōu)位順序等基本法理。雖然刑法在對事實進行評價時有自身的特性及規(guī)則，不完全依賴民法結論，但對民事法律關系的厘清仍然是刑事判斷的第一步。現逐一解釋如下：

（一）抵押權與債權并存于抵押物時，抵押權的效力能否對抗債權

此問題屬于不同種權利共存于一物時，各權利行使的優(yōu)位順序問題。抵押權一旦有效設立，抵押權人就可以通過抵押權對所有權人的權利行使進行限制，通過抵押物價值評判、控制等手段保障其被擔保的債權不會喪失。

第一，抵押權具有對抗限制所有權的效力。《擔保法》第49條第1款規(guī)定：“抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效?！睆拇藯l規(guī)定來看，已登記的抵押權具有否定所有權人擅自處分行為的效力?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》第67條第1款規(guī)定：“抵押權存續(xù)期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權；取得抵押物所有權的受讓人，可以代替?zhèn)鶆杖饲鍍斊淙總鶆?，使抵押權消滅。受讓人清償債務后可以向抵押人追償。”此條規(guī)定賦予了抵押權物權追及效力，不因抵押財產的轉讓而歸于消滅。其理由也在于經登記的抵押權具有對世對抗效力，其他公眾可以查詢登記而得知抵押權存在 （至于社會公眾在交易時是否查詢是交易風險識別能力與風險負擔問題），無論被抵押財產到何人之手，抵押權人在債務人到期不履行債務時皆可將抵押財產加以變價，從而滿足債權的實現。

第二，抵押權具有對抗限制其他債權的效力。當被設定抵押的財物上同時存在其他物權、債權時，抵押權同樣具有對抗限制其他權利的效力?，F實生活中，不乏同一不動產上既存在抵押權又存在其它債權、物權、優(yōu)先權等權利的情形，法律也并不排斥抵押物所有人與他人就同一抵押物設定不同權利，以充分利用財物的價值。首先，法律并不排斥就同一抵押物設定數個抵押權，無論多個抵押權的財產是否超過抵押物的價值，此謂抵押權相互對抗?！段餀喾ā返?99條規(guī)定，“抵押權已登記的，按登記的先后順序清償，順序相同的，按債權比例清償”，可見，對于同一房屋上抵押權之間的沖突，無論是超過抵押物價值的重復抵押還是總額未超過抵押物價值的再抵押，皆按照“先登記原則”和“同時同序原則”確立清償順序。［1］其次，抵押權對抗合同債權。對于不動產租賃合同簽定在先，即租賃債權設定在先的情況下，不動產所有人仍然可以設定抵押。當不動產所有人到期不履行債務時，抵押權人仍然可以對抗債權而實現抵押權。［2］不動產抵押權設定在先，租賃合同簽定在后，即租賃債權設定在后，抵押權效力當然優(yōu)先于合同債權。而抵押權之所以能對抗債權，其基本理由就在于物權法定之物權公示原則：經登記公示的權利優(yōu)于未登記公示的權利實現。房屋抵押權經登記后具有公示效力，而包括租賃、買賣在內的其他債權并不需要登記。當然，在一些地方性規(guī)定中，租賃合同依規(guī)定需要登記備案，但這種登記只是為治安管理和稅收等方面的需要而進行的安排，登記與否并不影響租賃合同的效力?！段餀喾ā返?9條也對此理論予以肯定。

（二）抵押權人行使抵押權時，知道抵押物被處分而執(zhí)意實現抵押權的是否就一定是惡意

物權內容、物權公示、物權效力由法律加以強制規(guī)定，物權的變動當然也由法律加以規(guī)定，即物權變動法定主義是物權公示、物權效力的必然結論。物權變動的公示方法，世界各國的通例為：動產公示以交付（占有）為原則，以登記為例外；不動產以登記為公示方法。物權公示由法律明確規(guī)定，也就意味著一旦所有權人處分、讓渡物權，欲想發(fā)生變動的效力，必須要以法律規(guī)定的物權變動公示方式進行，否則物權變動或者無效，或者不得對抗第三人。比如，當事人在房屋買賣合同中，約定房屋不通過登記而發(fā)生所有權的轉移，這一約定，因為違反了不動產物權變動的公示要件而無效。［3］如果該房屋在未交付前又出賣給第三人，并且第三人已經辦理產權登記手續(xù)，則第三人取得房屋所有權，無論第三人是否知悉房屋已經被賣過（此時，可稱為事實善意），房屋登記的所有權人為賣家時，第三人就是善意（此時，可稱為推定善意）。

抵押權是物權的一種，其實現需要遵從一定的方式，系物權法定主義之物權變動效力規(guī)則使然。根據《物權法》第195條和《民事訴訟法》第196條、第197條的規(guī)定，我國法律體系中，抵押權的實現方式采取兩步走［4］的方式，即當債權到期后，債務人無法履行債務這一抵押權實現條件成就時，既允許抵押人與抵押權人協(xié)商實現抵押權，又允許在協(xié)商失敗時求助于司法程序。抵押人與抵押權人協(xié)商一致后，可以對抵押物進行折價或拍賣、變賣抵押物；協(xié)商不能時可通過《民事訴訟法》第196條、第197條規(guī)定的程序實現擔保物權。抵押權人要實現抵押權，需向擔保財產所在地或者擔保物權登記地基層人民法院提出，人民法院受理并經審查裁定拍賣、變賣擔保財產的，抵押權人需依據裁定向人民法院申請執(zhí)行。

當抵押權人享有合法有效的抵押權，基于抵押權的物權性，其當然可以對抗所有權、債權等權利而排他性地行使，即使知道抵押權設定時抵押物被出賣，只要抵押權合法設立，就可以根據法定方式執(zhí)意實現抵押權。在實現抵押權時，可能存在具體手段上的不恰當，也可能屬于民法上的惡意行使，但這并非刑法上的犯意支配下的危害行為。存在針對抵押物的不恰當行為時，要認識到抵押權實現手段與保障抵押權實現手段之間的區(qū)別。抵押權實現手段主要為抵押人與抵押權人協(xié)商一致或協(xié)商不一致時請求法院執(zhí)行這兩種方式，保障抵押權實現手段則是排除抵押物上的物理障礙或者抵押物權利憑證障礙。抵押權人實現抵押權時，其抵押權實現手段與保障抵押權實現手段若未遵從法定方式則屬于對民事義務的違反，要承擔侵權或違約責任，至于是否構成犯罪則需要從犯罪的主客觀兩方面重新審視。從自己所有的財產被他人占有時所有權人不能隨意處置規(guī)則，不但不能推出不動產所有權人不得隨意處置自身財物，也不能推斷出抵押權人的抵押物被他人占有時抵押權人不能處置抵押物。抵押權人當然可以行使抵押權，只不過在行使抵押權時對抵押物上的其他附著物造成損害的，要承擔相應的損害賠償責任。

三、本案法律適用解析

（一）丙行使抵押權系正當的權利實現行為

抵押權屬于物權的一種，具有對抗不動產所有權和對抗不動產之上的債權請求權的效力。相比于根據買賣合同形成的買受人要求出賣人過戶的債權請求權，同一不動產上的抵押權處于優(yōu)先順序。根據物權法定原則之物權效力變更法定，欲實現不動產抵押物權，丙需根據《物權法》第195條及《民事訴訟法》第196條、第197條之規(guī)定，要么通過與抵押人協(xié)商一致，實現抵押權，要么在協(xié)商不能時通過法院訴訟特別程序來實現抵押權。丙事先與抵押人乙簽訂了委托處理協(xié)議，意味著丙在事先已經與抵押人就抵押權實現條件成就時如何實現抵押權協(xié)商達成一致。因此，丙將房屋變賣來保障債權實現，并無法律問題。

（二）應當區(qū)分實現抵押權與保障抵押權實現的手段行為的違法性

丙在實現抵押權時，為了使抵押房屋變賣成功，而將房屋內的家具等物品予以清空，屬于保障抵押權實現的手段行為。［5］是否構成新的犯罪應當從主觀與客觀兩方面重新評價。如果是遵從了物的利用價值，并且盡到了合理的通知、保管等義務，其手段行為并不違法，自然就不構成犯罪，如果沒有遵從物的利用價值，毀損他人財物或加以丟棄，就可能構成故意毀壞財物等犯罪。這一問題，與“取回自己擁有所有權但被他人占有的財物”同理。在法律評價中，應當區(qū)分所有權本身與保護所有權的手段二者之間的關系，現實中經常討論的被定罪的行為，不是否定所有權本身，而是在否定維護所有權手段的不法性。至少從目前可搜集的判例看來，對此類行為尚未直接認定為盜竊罪，相反均是以直接手段或后續(xù)手段的不法性來定罪處罰的。

（三）本案的受害人分析

本案中涉及的人員較多，法律行為也較多，因此對于受害人的確定也存有爭議。首先，在房屋買賣合同簽訂與履行過程中，房屋出賣人乙未告知房屋買受人甲而將房屋抵押給丙，使得買受人甲的房屋期待利益受損，事后，房屋出賣人乙也未向買受人甲承擔買賣合同違約責任，因此房屋買受人甲是受害人。其次，在簽訂房屋抵押合同中，房屋所有權人乙隱瞞房屋已經出賣的事實，向丙設定抵押權，使得丙在抵押權實現上，可能存在風險，因此丙是受害人。再次，抵押權人丙實現抵押權將房屋變賣出售給丁時，隱瞞了房屋已經被買賣一次，并且房產證系掛失、補辦而來的事實，因此，丁是受害人。最后，丙在實現抵押權時，將房屋內的家電予以清除，對原買受人甲的財物造成毀損，因此甲是受害人。

其實在上述眾多的受害人中，只有甲是法律與事實上的受害人。甲最先與乙簽定了不動產買賣合同，享有依據合同履行獲得房屋所有權的可期待利益。但只要未完成過戶，即使保管（留置）了出賣人乙的房屋所有權證，甲也并不享有房屋所有權。其預期權利屬于無保障的合同之債。這也意味著，只要乙愿意承擔買賣合同的違約責任，乙當然可以再次出賣房產。房屋買受人甲之所以受害，并不是因為房屋出賣人乙未告知其房屋設定了抵押權，而是因為乙未向其承擔違約責任，導致其合同預期期待利益受損。預期利益系根據買賣合同所能獲得的期待利益，即房產過戶時所載負的市場價值100萬元。

綜上所述，要準確認定丙的行為性質需遵循法秩序統(tǒng)一解釋的理念，尊重抵押權的特殊性，尊重物權公示、效力變動的物權法定原則，以區(qū)別性的眼光看待不動產保護方式，這樣才能對此類案件作出正確的處理。

注釋：

［1］所謂再抵押也稱余額抵押，是指在同一房屋的部分價值上設定抵押權后，在其剩余價值上再設定其他抵押權，即各個抵押關系不重疊，所擔保的債務金額總計起來不超過該房屋的總價值。所謂重復抵押是指抵押人將同一房屋在設定抵押權后，又向其他抵押權人設定擔保的行為。重復抵押致使同一房屋上有數個抵押權人，形成數個抵押關系，其擔保債權的價值總額超過該房屋的價值。

［2］只不過為了保護原租賃合同中的承租人債權，實行“買賣不破租賃”，即通過抵押權過戶的不動產所有人，必須承受租賃繼續(xù)有效的負擔。我國《合同法》第229條及《物權法》第190條對此有明確的規(guī)定。

［3］同樣，根據《擔保法》的規(guī)定，抵押權人有權就抵押物優(yōu)先受償，如果當事人通過協(xié)議設定不具有優(yōu)先受償性的抵押權，這種約定應歸于無效。

［4］參見曹士兵：《我國〈物權法〉關于抵押權實現的規(guī)定》，載《法律適用》2008年第1期。

［5］如果抵押物本身存在明顯的外觀瑕疵，如抵押物破損、被他人占有等，買受人當然不愿意購買，抵押權自然就無法實現。因此，排除抵押物上的占有現象恢復抵押物的完整性是抵押權實現的必然要求。