非法行醫案件疑難問題研究

文◎焦小勤 楊震宇

一、基本案情

被告人趙某某在未取得 《醫療機構執業許可證》及《醫師資格證書》的情況下,加入多個以討論變性為主題的QQ群（閹割討論群）并多次發布諸如“收費閹割、節假日優惠”等內容的信息。被害人童某某看到信息后與趙某某互加為好友，經與趙某某多次聊天并咨詢手術情況，雙方達成一致意見，由被告人為被害人切除雙側睪丸，被告人收取人民幣1000元。2016年5月在上海市浦東新區某賓館內，被告人趙某某為被害人童某某實施睪丸切除手術，因手術后傷口未及時縫合導致被害人童某某出血不止，后送醫院治療。經法醫學鑒定，被害人童某某遭外力作用致雙側睪丸缺失，喪失生育能力，構成重傷二級。

二、分歧意見

第一種意見認為，被告人趙某某的行為屬于醫療行為，應該按照非法行醫罪進行定罪處罰。一是從趙某某的主觀目的來看，其主要是想通過幫助他人閹割的行為來獲得經濟報酬，而并非傷害他人的身體。二是職業犯要求的“反復實施同種犯罪行為”指的是主觀方面，只要行為人在主觀上將行醫作為業務即可，客觀上并無嚴格要求，只要以反復、繼續實施的意思從事醫療活動，即使是第一次行醫也可能構成非法行醫罪。三是被告人的行為侵犯了非法行醫罪的客體。被告人趙某某不具有任何醫學方面的教育、培訓經歷，卻在QQ群里發布醫療方面的信息，且擅自為他人診療，造成被害人受傷的后果，其行為侵犯了國家公共衛生管理秩序和就診人的身體健康。

第二種意見認為，被告人趙某某的行為構成故意傷害罪。一是趙某某的行為不涉嫌非法行醫罪。趙某某和被害人自行約定并實施手術的行為是一種兩人契約，并未侵犯國家對醫療機構的管理制度，更沒有危害公眾的生命健康安全。趙某某之前并未實施過手術，且其本次行為僅危害了被害人的健康安全，未危及一般大眾的生命健康安全，因此其行為不涉嫌非法行醫罪。二是趙某某的行為不涉嫌過失致人重傷。趙某某明知道其行為會對被害人的身體造成傷害，但其認為這種傷害可控且對被害人的精神是一種解脫，因而實施了切割手術，其主觀為故意而非過失，因此被告人趙某某的行為不涉嫌過失致人重傷罪。三是趙某某的行為涉嫌故意傷害罪。趙某某明知自己的行為會對被害人的身體造成傷害，但為了所謂的精神解脫、為了獲取經濟報酬，放任危害結果的發生，系故意犯罪；其對被害人實施閹割行為，導致被害人童某某既喪失了睪丸又喪失了生育功能，其行為符合我國刑法故意傷害罪的犯罪構成要件，構成故意傷害罪。

三、評析意見

犯罪構成要件的分析是區分此罪與彼罪的根本依據，結合上述案例，通過對非法行醫罪構成要件進行具體分析，厘清非法行醫罪在司法認定上的難題。

（一）實施“閹割手術”系醫療行為

2009年11月13日，衛生部頒布《變性手術技術管理規范（試行）》（衛辦醫政發［2009］185 號），規范規定“本規范為技術審核機構對醫療機構申請臨床應用變性手術技術進行技術審核的依據，是醫療機構及其醫師開展變性手術的最低要求”，“本規范所稱變性手術，是指通過整形外科手段（組織移植和器官再造）使易性癖病患者的生理性別與其心理性別相符，即切除其原有的性器官并重建新性別的體表性器官和第二性征”，從而將變性手術納入到了醫療行為的范疇，肯定了變性手術是一種醫療行為。

本案中，被告人趙某某所實施的“閹割手術”是切除原有的性器官的一種行為，最終目的是要重建新性別的體表性器官和第二性征，是變性手術中的一個環節，屬于變性手術。上述規范已將變性手術合法化并納入醫療行為范疇，故被告人趙某某所實施的“閹割行為”系醫療行為。

（二）非法行醫罪的責任形式為故意犯罪

非法行醫罪的成立需要行為人明知自己是沒有取得醫師執業資格而進行行醫活動，行為人的意思是進行醫療診治活動。被告人趙某某并非醫學科班出身，甚至沒有受過醫學方面的正規培訓，其僅是在網絡上自學了一些閹割知識，后又購買書籍自學，且在此之前從未實施過類似手術。另據被告人和被害人交代，正規醫院做變性手術需要患者滿足相對嚴苛的條件、提交相關證明才可以實施，且價格不菲。在這種情況下，趙某某依然在網絡上加入多個QQ群并多次發布收費閹割、假期優惠的信息，足以說明其在實施閹割手術時明確知曉自己是無行醫資格的，卻為了獲取經濟報酬而為被害人實施手術，這種表現符合了非法行醫罪中行為人明知自己未取得醫生執業資格而非法行醫的故意責任形式。

需要說明的是，非法行醫罪的主觀故意只要求行為人認識到自己“非法”行醫即可，不要求其認識到自己的行為侵犯了國家對醫療機構的管理制度、危害公眾的生命健康安全。

（三）非法行醫罪客觀上需要符合職業犯的基本特點

非法行醫屬于典型的職業犯。職業犯是指以反復實施同種犯罪行為為職業的犯罪［1］，行為人將某種行為作為職業或者業務而反復實施，并且在主觀上有將此行為繼續進行下去的意思。行為人實施行為的時間是認定職業犯的重要依據，但時間的延續并非職業犯的主要認定標準，對職業犯考察的關鍵在于主觀方面，主要是看行為人的主觀意圖。只要性質上是要反復、繼續實施的，或者只要行為人以反復、繼續實施的意思從事醫療活動的，其第一次行醫就是一種業務活動，在首次行醫活動中被查獲的，也屬于非法行醫。另外，行醫雖然是一種業務活動，但并不要求行為人將行醫作為唯一職業，行為人在具有其他職業的同時，將行醫作為副業、兼業的，也屬于非法行醫。本案中，被告人趙某某雖然具有其他正當職業，但其通過加入多個QQ群（閹割討論群），向不特定多數人發布相關信息，顯示了被告人計劃經常性的為不特定的多數人進行變性手術的意思表示，說明其具有多次實施此類行為的故意，具有以此為業的主觀故意。故，盡管趙某某系第一次實施此類行為，但不影響認定其行為構成非法行醫罪。

（四）非法行醫罪侵犯客體是國家公共衛生管理秩序和就診人員的身體健康

非法行醫罪是行政犯，屬于危害公共衛生罪的一種，侵犯的客體是國家公共衛生管理秩序,包括國家對醫療機構和醫生的管理秩序以及不特定就診人員的健康。［2］本案中，被告人趙某某在未取得《醫療機構執業許可證》及《醫師資格證書》的情況下,為被害人實施變性手術，造成了被害人重傷二級，事實上侵犯了國家對醫療機構和醫生的管理秩序，因為變性手術必須由有專業技術和級別的醫院并且有專業知識的醫生實施。同時，趙某某在QQ群里面頻繁發送替他人進行變性手術的廣告，也存在危害不特定人的身體健康的危險。需要說明的是，雖然趙某某的行為造成了童某某雙側睪丸缺失，喪失生育能力，但是切除睪丸是此變性手術的目的所在，喪失生育能力是其必然結果［3］，因此不能以喪失生育能力所對應的重傷二級作為犯罪結果來評價。趙某某的行為造成童某某失血性休克，屬于非法行醫罪中“情節嚴重”的情形。

（五）“未取得醫生執業資格的人”是非法行醫罪主體判斷的核心依據

2016年12月20日起施行的最高人民法院 《關于審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定了未取得醫生執業資格的人非法行醫的四種情形。實際的司法實踐中可能問題較為復雜，比如，取得醫師執業證書，但超出執業地點、類別、范圍行醫的行為如何認定？鄉村醫生執業證書有效期滿未再注冊的非法行醫行為如何認定？［4］診療活動是一項極為復雜的復合活動,不僅需要醫學知識、醫療技術,還需要一定的診療設備、條件;不僅需要醫術精良的醫師,還需要醫師之間、部門之間的整體配合。因此，對于非法行醫罪主體的判斷需要具體問題具體分析，“未取得醫生執業資格”是判斷核心依據。本案中，被告人的行為顯然屬于未取得醫生執業資格的人進行非法行醫的情形。

（六）非法行醫罪與故意殺人（傷害）罪、過失致人死亡（重傷）罪的區別分析

非法行醫造成就診人死亡或者傷害的情形時有發生，司法實踐中如何適用法律是一個難點。從立法條文上看，我國規定的非法行醫罪屬于結果加重犯，非法行醫罪涵蓋了造成就診人重傷或者死亡等嚴重情形。

非法行醫罪與故意殺人（傷害）罪的區別主要在于主觀故意和發生場合。主觀上，雖然非法行醫罪與故意殺人（傷害）罪的主觀方面都是故意，但故意的內容不同。非法行醫罪中，行為人的主觀故意是為患者實施診療活動，對造成就診人死亡或者重傷結果的發生屬于過失或者間接故意。而故意殺人（傷害）罪的主觀故意則直接針對的是被害人的生命安全或者身體健康。如果非法行醫行為人是抱著殺人或者傷人的目的進行行醫的，那顯然構成的是故意殺人罪或者故意傷害罪?？陀^上，故意殺人（傷害）行為可以發生在任何場合和任何對象，但是非法行醫行為則是發生在醫療行為中，兩者發生的場合是不同的。

過失致人死亡（重傷）罪與非法行醫罪之間在犯罪結果上都可能會導致被害人死亡或者重傷，司法實踐中也比較容易產生混淆，但二者之間存在差異。筆者認為，行為人非法行醫造成被害人死傷時，可能涉及非法行醫罪和過失致人死亡（重傷）罪，前者和后者屬于法條競合的關系，根據特別法優于普通法的原則，如果在行為人在實施非法行醫時造成就診人死亡或者重傷的，應當按照非法行醫罪論處。

四、司法實踐中的判例

最近幾年關于變性手術方面較為典型的兩個判例分別為四川省成都市武侯區人民法院關于田某某的判決和廣東省廣州市白云區人民法院關于賴某與鄧某某的判決。其中，武侯區法院判決書涉及的事實與本案較為相似，但判決認定田某某的行為構成故意傷害罪［5］，主要理由是《變性手術技術管理規范（試行）》要求患者的年齡大于20歲，而該案中被害人只有15周歲，可以認為在重大事項比如涉及到變性事項中，不具有承諾的能力，因而被告人對其摘除睪丸的行為構成故意傷害罪。白云區法院判決書涉及的事實是被害人為出賣卵子而被實施了取卵手術，經鑒定，被害人雙側卵巢破裂須手術治療的損傷程度為重傷［6］，白云區法院判決二被告人的行為構成非法行醫罪。

從上述案例可以看出，根據目前的法律法規實施變性手術（或其中的一個環節）已經被合法化并被納入到醫療行為的范疇，但對該過程中出現的傷亡的法律判定，司法實踐尚未統一。隨著科技的日益發展，變性、代孕現象不斷涌現，而醫療美容行業作為一種新興的朝陽產業蓬勃發展，但在此過程中，不同程度的出現了手術不當導致被害人受輕傷、重傷甚至是死亡的結果，因此有必要對該類型的案件高度重視，統一認識，加大宣傳，注重發揮刑法的預防和規范指引作用。

注釋：

［1］高銘暄、王作富、曹子丹：《中國法學大詞典·刑法學卷》，中國檢察出版社1996年版，第752頁。

［2］非法行醫罪侵犯的客體，司法實踐中和理論研究中具有不同的觀點。

［3］參見上海市第一中級人民法院《刑事判決書》（2017）滬01刑終494號。

［4］蔡雪巖、潘莉、焦小勤：《非法行醫刑事司法與行政執法銜接工作機制相關問題思考——以上海市浦東檢察院的考察為視角》，載《上海公安高等?？茖W校學報》2013年第23卷第3期。

［5］《田地久故意傷害罪一案一審刑事判決書》，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=637eacebe74f-43de-bf83-21f680d64a4c，訪問日期：2018年6月16日。

［6］《賴某與鄧某某非法行醫罪2017刑初568一審刑事判決書》，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=9fd68373-9141-468d-834a-a791013 c651c，訪問日期：2018年6月16日。