論我國香港地區廉政公署調查權的法律控制*
——兼評《中華人民共和國監察法(草案)》

(中國政法大學，北京 100088)

論我國香港地區廉政公署調查權的法律控制*
——兼評《中華人民共和國監察法(草案)》

陽平

(中國政法大學，北京 100088)

作為專門反腐敗機構的我國香港地區廉政公署，經歷了從擴權到控權的歷史變遷，其承載的價值也從最初以犯罪控制為主導轉變為日益注重正當程序。在平衡這兩種訴訟價值的過程中，我國香港地區廉政公署逐漸形成了靜態控權與動態控權兩種模式。前者基于權力法定原則，通過立法明確界定香港地區廉政公署調查權的適用范圍、條件、程序等，在授權的同時實現控權。后者基于權力制衡原理，通過司法權、檢控權、犯罪嫌疑人訴訟權利，實現對調查權的動態制約。前者是后者運行的基礎，后者是前者發揮效果的保障。我國國家監察立法可借鑒香港地區廉政公署調查權的控權經驗，堅持打擊腐敗與保障正當程序和人權相結合的目標，確保監察委員會的必要職權，同時強化對監察權的監督、制約，實現對權力運行的靜態控制與動態控制。

香港地區；廉政公署；犯罪控制；正當程序；監察法；國家監察體制改革

*本文系2017年北京市社科基金項目“北京市監察體制改革視野下職務犯罪偵查權的法律控制”(項目編號：17FXB008)的階段性成果。

2017年11月7日，《中華人民共和國監察法(草案)》(以下簡稱：《草案》)首次在中國人大網公布，向社會公開征求意見。《草案》受到了社會各界的廣泛關注，尤其是監察委員會(以下簡稱：監察委)自身強大的權力如何受到有效監督制約，更是成為人們討論的焦點，相關的學術評論也較多，有的提出了一些很好的控權建議，不過多數是從實現正當程序或保障人權的單一價值正當性來論述對監察委員會限權的必要性，沒有將打擊犯罪與保障人權這兩種價值納入控權的考量中，使得相關建議具有一定的片面性。面對監察委這樣一個新生事物，與其僅僅從價值的應然性去評述、判斷其未來發展趨勢，不妨選取域外與其具有相似特征的反腐敗機構作一參照，研究他者成立的背景、發展歷程、權力配置及其控權模式這面“鏡子”，這樣或許有助于人們更好地認識正在進行的國家監察體制改革以及監察立法。在這方面，我國香港地區廉政公署(以下簡稱：香港廉署)是一個很好的個案研究樣本。多年來，香港廉署不僅被賦予了打擊腐敗所必需的強大權力，其權力還受到了有效的法律控制，實現了犯罪控制與正當程序這兩種價值的相對平衡。在此基礎上，筆者于本文中結合國家監察體制改革的運行環境和試點情況，從國家監察立法的理念、具體控權模式的維度，提出修改完善《草案》有關規定的建議。

一、香港廉署調查權的犯罪控制與正當程序兩大價值由沖突走向平衡

以香港廉署權力運行的價值取向所發生的變化來觀察，香港廉署的發展史一定程度上就是犯罪控制與正當程序的沖突與衡平的關系史，*See Packer, Herbert L. “Two Models of the Criminal Process”,University of Pennsylvania Law Review 113.1(1964): 9-16.具體可分為以下三個發展階段：以犯罪控制為主導的初創階段；犯罪控制模式受到正當程序挑戰的成長階段；犯罪控制與正當程序衡平的成熟階段。

(一)初創階段：犯罪控制主導

香港廉署成立有特定時代背景。其成立之前，反腐職責由香港地區皇家警務處內設的反貪污部承擔，*參見《執行處反貪歲月40載(1974-2014)》，http://www.icac.org.hk/filemanager/tc/content_28/ops2010.pdf，第6頁，2017年6月9日訪問。由于該機構隸屬于警察系統，缺乏獨立性，反貪污工作成效一直不顯著。彼時，香港社會貪腐猖獗，市民對貪污的容忍度已達到極限。1973年6月，一位名叫葛柏的外籍總警司涉嫌貪污，在接受反貪污部調查期間逃離香港地區。為平息民憤，當時的總督麥理浩勛爵委派一個特別調查委員會，研究該宗事件、檢討反貪法例的效用及就有關法律提出修訂建議。基于該委員會的調查結果及社會的訴求，總督決定設立一個獨立的反貪機構。*《香港便覽廉政公署》，http://www.icac.org.hk/filemanager/tc/content_29/icac-fact.pdf,2017年5月31日訪問。1974 年 2 月 15 日，依據《香港總督特派廉政專員公署條例》，香港總督特派廉政專員公署正式誕生，廉政專員由總督委任，除總督外，不受其他人指揮與管轄。*參見《香港總督特派專員廉政公署條例》第五條。該機構在香港回歸后，更名為“香港特別行政區廉政專員公署”，《香港總督特派廉政專員公署條例》也被修訂更名為《廉政公署條例》，廉政專員改由受行政長官指示和管轄。

由于香港廉署被寄予高效反腐的厚望，加之反貪污調查難度大，它成立伊始就被賦予了強大的調查權，有權對所有政府雇員和私企人員涉嫌貪污及相關行為進行調查，可實施拘捕、搜查及檢押、羈押、查詢犯罪嫌疑人的銀行賬戶、扣留旅行證件、貪污推定等權限或強制性措施。盡管如此，香港廉署權力受到的法律控制卻相對粗疏。一個重要原因是，當時民眾期望新成立的反腐敗機構能有效懲治腐敗，以至于1977年港督針對警隊與廉署沖突頒布特赦令，市民都憂慮廉署即將關閉，一項民意調查顯示，市民對政府致力打擊貪污的信心已有所動搖。*參見《執行處反貪歲月40載(1974-2014)》，http://www.icac.org.hk/filemanager/tc/content_28/ops2010.pdf，第20頁，2017年6月9日訪問。在這種背景下，廉署在上世紀七十年代至八十年代偵破了大量腐敗案件，執法方式未受到明顯挑戰，迅速恢復了香港市民對政府的信心。*參見《執行處反貪歲月40載(1974-2014)》，http://www.icac.org.hk/filemanager/tc/content_28/ops2010.pdf，第14-29頁、第54頁，2017年6月9日訪問。

(二)成長階段：犯罪控制與正當程序沖突

上世紀九十年代后，香港地區的社會背景發生了重要變化。香港居民的權利保障和法治意識普遍增強。立法一定程度上就是民意的反映。在這個時期，《香港人權法案條例》及我國《香港特別行政區基本法》等一系列保障居民不受非法逮捕和搜查、不受非法監聽、獲得秘密法律咨詢等權利的法律法規先后得以制定實施或生效。另外，香港回歸后，香港廉署的調查權能并沒有受到明顯限縮，而社會日益廉潔，貪污案越來越少，香港廉署生存壓力增大，希望每案必贏，調查手法不斷越界。*參見《媒體揭秘：誰在監督香港廉政公署》，http://news.ifeng.com/hongkong/detail_2014_02/20/33984606_0.shtml，2017年5月31日訪問。在這種社會背景下，香港廉署以抑制腐敗犯罪為目標、輕視程序正義的權力配置及執法方式開始遭到挑戰，這種挑戰主要表現為以下三個方面。

一是廉署的執法方式越界，受到香港社會普遍指責。一個著名的例子是，2004年7月，在一次代號為“驛馬星”的行動中，廉署因一日之內大舉搜查7家報館，還拘捕了6名人士，其中包括兩名律師，由此陷入了公關危機。*參見何亮亮：《零容忍——廉政公署40年肅貪記錄》，中國友誼出版公司2012年版，第183頁。2004年7月24日，香港地區上市公司“先科國際”涉嫌做市案節外生枝，香港廉署指稱有人向媒體披露了受保護的證人身份，涉嫌妨礙司法公正罪。為獲得證據，廉署展開代號為“驛馬星”的行動。多家報紙在第二天頭版，紛紛以“踐踏”、“嚴重妨礙”、“嚴重干預”、“粗暴侵犯”等大字標題，抗議廉署干預新聞自由。香港地區歷史悠久的市民報紙《成報》在2004年8月2日刊登了一篇社論，批評了香港廉署，稱“廉政公署為了獲取證據，大規模搜查全港多家報館，行動之瘋狂，為民主社會前所未有。”*同上注，何亮亮書，第191頁。

二是香港廉署及其人員的違法調查行為受到司法制裁。在過去很長一段時間，香港廉署實施秘密偵查是按照既定的行政指引進行的，盡管被質疑是否合法，但通過這種措施獲得的信息均被法庭直接采納為證據。這一情況在2005年發生改變。在HKSAR v Shun Chu and Others案中，香港特區區域法院同意辯方提出的“永久終止聆訊”的申請，認定香港廉署的臥底探員竊聽了一名被告人與其律師在飯店的會面談話，嚴重侵犯了被告人獲得律師幫助的特權，并導致其他被告人不能獲得公正審判，構成濫用程序，命令永久終止聆訊該案件。盡管這一裁定先后被香港地區原訴法院、上訴法院推翻，但香港高等法院最終在2010年判決，認定區域法院作出的永久終止聆訊的裁決有效，并撤銷法院此前對被告人的定罪判決。*HKSAR v. SHUM CHIU [2011] HKCA 357。此外，近年來多名香港廉署人員因對犯罪嫌疑人威脅逼供或教唆證人作偽證，先后被判入獄。*參見：《媒體揭秘：誰在監督反腐“能手”香港廉政公署?》，http://news.takungpao.com/opinion/highlights/2014-02/2288801.html，2017年5月31日訪問；《香港廉署3名調查員教唆證人做假口供被判刑》，http://news.ifeng.com/hongkong/detail_2012_04/30/14249103_0.shtml，2017年4月25日訪問。

三是香港廉署執法方式遭遇更多的投訴，且集中在權力腐敗領域。根據香港廉署事宜投訴委員會在2010年至2015年期間向立法會提交的歷年年報，在這六年中該委員會平均每年審議的香港民眾對廉署的投訴是24.6宗，涉及指控68.6項，而2007年和2008年該類投訴分別為18宗、22宗，涉及指控43項、46項，*參見《廉政公署事宜投訴委員會2007年年報》、《廉政公署事宜投訴委員會2008年年報》，http://www.legco.gov.hk，2017年6月8日訪問。相比之下，投訴個案數和涉及的指控數都呈現增多趨勢。并且，香港民眾對廉署的指控集中在疏忽職守、濫用權力、行為不當等權力腐敗領域。盡管這些投訴、指控經調查只有少數屬實，但它們從一個側面說明香港廉署在執法方式上存在較大的爭議，同時，這也說明現在的香港民眾對香港廉署文明執法的期望更高了。

綜上所述，香港市民對香港廉署的期望已由最初期望該機構有效打擊腐敗，演變為近年來希望其執法方式體現正當程序。在這一社會需求的轉型中，香港廉署以犯罪控制為價值取向的調查權配置及執法方式與正當程序的沖突日益明顯，并因此付出了代價。

(三)成熟階段：犯罪控制與正當程序衡平

價值沖突是價值平衡的前提。*曾友祥：《刑事訴訟價值平衡論》，西南政法大學2006年博士學位論文，第80頁。1993年11月10日，香港廉政專員突然解雇一名高級雇員而未說明原因，引起社會輿論對其權力過大、缺乏監督機制的質疑。*參見前注⑧，何亮亮書，第177-188頁。經歷了這一事件后，1994年1月，香港地區成立廉署權責檢討委員會，就香港廉署的權責問題進行廣泛檢討，其提出的有關建議經香港地區立法局詳細辯論后，最終于1996年獲得通過，其中某些修訂是為了確保《廉政公署條例》《防止賄賂條例》等有關法例符合《香港人權法案條例》。香港回歸后，相關法律再次被修訂或制定，香港廉署調查權再次受到調整和規范。概括起來，其主要有三個方面。

一是增加了權力運行的程序性或權利保障的規定。《廉政公署條例》(1997年修訂)針對香港廉署的權力增加了更多更細的程序性規定，包括第10F條“使用樣本及法證科學化驗結果的限制”(2001年修訂)、第10B條“搜查令”(2003年修訂)、第10A“逮捕后的程序”(2008年修訂)等等。修訂后的《防止賄賂條例》規定某些情形不得進行貪污推定。另外，1976年制定實施的《總督特派廉政專員公署(被扣留者的處理)令》于2003年被修訂，更名為《廉政公署(被扣留者的處理)令》，規定香港廉署須遵守將被扣留者帶往扣留地點、通知其親屬、告示其享有的權利等義務，同時賦予被扣留者多項訴訟權利。

二是廢止了某些涉及人身自由的強制措施。與《香港總督特派專員廉政公署條例》相比，《廉政公署條例》廢止了香港廉署人員在搜查處所期間把處所內人士扣留的條文，在此之前香港廉署調查人員有權在搜查處所期間對處所內的人士扣留最多不超過三小時。

三是將過去香港廉署使用的權力通過立法予以規范并賦予其一些新的權力。《截取通訊及監察條例》在2006年得以出臺和實施，規定截取通訊與監察措施的實施主體、適用條件、授權機制、授權期限等內容，為包括香港廉署在內的執法部門實施這類秘密偵查行為提供了法律依據，解決了過去香港廉署這一權力的非法制化問題，有利于控制該權力的運行。另外，新修訂的《廉政公署條例》賦予香港廉署另外兩項采取偵查措施權，包括強制身體采樣措施、財產限制措施，充分考慮了打擊腐敗的需要。

經過這些調整，現行有效的《廉政公署條例》《防止賄賂條例》《選舉(舞弊及非法行為)條例》《截取通訊及監察條例》等法律雖仍然授予了香港廉署廣泛的調查權，但同時明確規定了這些權力的適用范圍、條件、程序等，進一步厘清了權力的邊界。這些調整表明，香港廉署調查權運行的價值取向由過去單一的犯罪控制價值轉向對正當程序價值的同等關照，以求取得兩者的平衡。

二、香港廉署調查權的靜態控制模式

“在法律統治的地方，權力的自由行使受到了規則的阻礙，這些規則使掌權者按一定的行為方式行事。”*[美]E. 博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第375頁。博登海默的這一論述指出了法律作為一種控權范式的進步作用，其控權手段之一在于權力法定原則。筆者將這種控權模式稱為靜態控權模式。*與靜態控制相對的是動態控制。筆者于本文中提出的這兩種控權模式僅是理論層面的劃分和抽象，兩者并沒有嚴格的界限，相互存在某些交叉、融合。本文中的“控制權力”或“控權”泛指監督、制約或制衡。靜態控權的基本原理是通過立法對權力適用的邊界、條件、程序等予以靜態規制，強調權力必須依照法律規定行使，未經授權的權力一律視為非法權力，在授權的同時實現有效控權。在香港廉署執法方式受到挑戰后，香港地區立法者通過修訂原有法律或制定新法律，明確界定香港廉署調查權的適用對象和范圍，規定調查措施的種類，厘定各措施的適用范圍、條件和程序等，加強對調查權的靜態控制。

(一)香港廉署調查對象、范圍受到的靜態控制

根據《廉政公署條例》第12條，香港廉署的調查對象覆蓋涉嫌觸犯《廉政公署條例》《防止賄賂條例》《選舉(舞弊及非法行為)條例》等三條例的任何人，以及因不當行使職權而犯的勒索罪、與貪污有關聯或助長貪污的訂明人員行為。可見，香港廉署的調查對象事實上包括訂明人員以及非訂明人員。依照《廉政公署條例》第2條“釋義”的規定，“訂明人員” (prescribed officer)指，擔任領受政府薪酬職位的人、按照我國《香港特別行政區基本法》委任的主要政府官員、金融管理專員、公務員敘用委員會主席、廉政公署的任何職員、司法機構的任何職員。由此可知，與廉署最初的調查對象為政府雇員相比，“訂明人員”范圍更大，幾乎涵蓋了所有公職人員。同時，香港地區法律對其調查的公職人員范圍也進行了限定。例如，依照《防止賄賂條例》31AA(1)(2)款，香港廉署專員不得直接對被懷疑觸犯《廉政公署條例》所指罪行的行政長官采取措施，須移交給律政司司長，由其將該事宜提交立法會議員討論決定是否采取任何行動。

香港廉署的調查范圍也非常廣，除了貪污罪行外，還包括很多與被調查貪污罪行有關或由其引起的非貪污罪。根據上述三個條例，香港廉署有權調查的犯罪包括：抗拒或妨礙香港廉署人員、向香港廉署人員作虛假報告、冒充香港廉署人員、賄賂、代理人的貪污交易、來歷不明財產的管有、舞弊行為(包括15種罪行)、非法行為(包括5種罪行)以及訂明人員勒索罪等9大類犯罪案件。由于香港廉署的調查范圍受到具體罪名種類的限定，無權調查上述9大類罪名之外的犯罪，且只有當非貪污罪與被調查的貪污罪具有關聯性時，才能行使調查權，這一定程度上也是對其調查權的靜態控制。

(二)廉署調查措施受到的靜態控制

根據香港特區現有法律，香港廉署有權采取的調查措施大致可分為以下五大類：限制人身自由類，包括無證逮捕權、羈押權、扣留旅行證件權；限制財產產權類，如搜查與檢取證物權、財產限制權；損及形體完整的強制采樣權；侵擾隱私、通訊自由權的截取通訊與監察措施；強制要求提供信息的特別調查權。*參見《廉政公署條例》第2A條、第10A條、第10C條、第10E條；《防止賄賂條例》第13條、第14C條、第17A條；《截取通訊及監察條例》附表1。可見，廉署的調查權非常大。為防止廉署濫用被賦予的強制措施執行權，香港地區法律對香港廉署如何行使這些權力進行了較精細的控制。以下以香港廉署有權行使的幾種主要調查措施為例予以闡述。

1.逮捕權受到的靜態控制

香港廉署人員如合理懷疑某人涉嫌《廉政公署條例》《防止賄賂條例》《選舉(舞弊及非法行為)條例》等三條例所規定的罪行或相關罪行，可無需法院授予令實施逮捕。為執行逮捕，香港廉署人員可合理使用武力，進入與搜查被逮捕人處所或地方(《廉政公署條例》第10條)。為保護嫌疑人不受非法逮捕，香港廉署行使該權力受到嚴格規制：實施逮捕前，香港廉署人員應向專員申請獲得授權證書；實施逮捕時，須向被逮捕人亮明身份及擬進入的目的，并應要求出示香港廉政專員授權證書，否則不得進入任何場所或地方(《廉政公署條例》第10條)，并須當場向被捕人告知逮捕原因及被控案由(《香港人權法案條例》第5條第2款)。被逮捕后，被逮捕的人應被隨即帶往香港廉署辦事處(《廉政公署條例》10A第1款)。

2.扣留權受到的靜態控制

香港廉署廉署依法對犯罪嫌疑人逮捕后，有權對其進行短暫扣留，但須遵循以下程序。第一，扣留須符合進一步調查之必要且須經香港廉署高級人員同意。第二，扣留場所法定。被扣留者須被立即帶往法定扣留中心，交由專門看管人員羈押。第三，須盡快通知被扣留人家屬或所在單位負責人。第四，限制手銬的使用。只有在為了被扣留者本人或他人安全，或為了防止被扣留者逃走而需要予以限制時，才可使用手銬，且每次使用手銬之事須記錄在逮捕或扣留紀錄表內(《廉政公署(被扣留者的處理)令》第2A條、第3條、第16條)。

3.搜查及檢取證物權受到的靜態控制

根據《廉政公署條例》第10C條，香港廉署人員如合理地懷疑任何人已犯該條例所指的任何罪行，可搜查該人及該人被逮捕時的處所或地方(必要時可強行進入)，并有權檢取、扣留與證明所指罪行有關的物件、收取人體非體內樣本(從人體頭發、指甲、口腔、唾液中取得的樣本)的權力(《廉政公署條例》第10條)。同樣，為防止搜查、檢取證物權力的濫用，該權力受到了嚴格的規制。

第一，香港廉署人員實施搜查，必須基于“合理懷疑”，且須向法庭提出申請，獲得手令(《防止賄賂條例》第17條第1款)。收取非體內樣本，需要一名高級廉政主任或以上的廉署人員書面授權(《廉政公署條例》10E第1款)。

第二，搜查范圍特定。根據《防止賄賂條例》第17條，香港廉署不得進入及搜查律師事務所，除非該事務所的律師涉嫌觸犯了該條例所指的罪行，需要對其進行調查。搜查被扣留者時，須顧及體統和自尊，盡量采取最合適而又能符合尋找隱藏物品所需的方式進行，并由一名同性別的香港廉署人員進行搜查(《廉政公署(被扣留者的處理)令》第7條)。

第三，搜查取得的證物不得用于非法定目的。例如，處置、使用、披露依法取得的非體內樣本僅用于為調查被逮捕的罪行或進行的法律程序而作法證科學化驗，不得用于其他目的，否則即屬犯罪，一經定罪，可處第4級罰款或監禁6個月。另外，當進行法律程序的目的終止后，也不得再次使用所收取的樣本(《廉政公署條例》第10F條)。

4.限制財產權受到的靜態控制

香港廉署有權對接受調查的人所持有或控制的財產執行限制令(《防止賄賂條例》第14C條第2款)。這一權力同樣受到諸多規制。首先，香港廉署執行財產限制須向法院申請獲得授權。其次，限制令期限固定，不動產為12個月，動產為6個月，如要延長，香港廉署須向法院申請批準(《防止賄賂條例》第14C條第4款)。再次，收到財產限制令的人可隨時向法庭申請作出命令以撤銷或更改該限制令。法庭就此申請舉行聆訊，如果認為繼續施行該限制令會造成過度的困苦，可撤銷該令；或者可以其認為適當的方式更改該令(《防止賄賂條例》第14D條)。另外，香港廉署沒有財產處置權，與罪行有關的財產由法院處置，包括財產交付、售賣、銷毀或沒收(《刑事訴訟程序條例》第102條)。

5.特別調查權受到的靜態控制

獲得授權的香港廉署人員可調查、查閱、抄錄、拍攝、要求任何人(包括法律顧問、稅務局人員)交出和披露相關資料或信息(《防止賄賂條例》第13條第1B款)。并且，為行使該特別調查權，獲得授權的廉署人員可進入任何政府辦公場所，要求公職人員回答任何與職責有關的問題以及交出與此有關的任何資料(《廉政公署條例》第13條)。此外，香港廉署人員有權要求任何公職人員協助其行使權力或執行任務，要求被調查人對于來歷不明財產提供合理解釋(《防止賄賂條例》第16條、第10條)。香港廉署強制要求任何人提供資料或信息，包括不利于自己的證言，并承擔一定的舉證責任的特別調查權，與《香港人權法案條例》第11條關于“不得強迫被告自供或認罪”的規定相矛盾，但這是香港地區立法者在充分考慮貪污行為難以偵查的基礎上賦予香港廉署的一特殊權力。

為避免這一權力的濫用，它的行使受到嚴格的限制：首先，香港廉署人員實施特別調查權時，從稅務人員獲得受保密責任限制的資料，除為進行檢控或有關法律程序須向律政司司長披露外，不得對外披露；其次，律政司司長決定將香港廉署向其披露的材料用作檢控證據前，須盡快書面告知當事人有關事宜，由法庭作出是否禁止或限制擬被披露的資料；最后，不得要求法律顧問披露在法庭展開的法律程序中或為了向其委托人提供法律意見，而知悉的資料或通訊(《防止賄賂條例》第10F條、第13B條、第13C條、第15條)。

綜上所述，與剛成立時相比，今天的香港廉署的調查對象和范圍更廣，并被賦予了一些新的調查措施，同時廢除了搜查期間限制人身自由等不利于保障人權的權力。香港地區法律保留對廉署強大調查權的配置，是旨在確保香港廉署能有效打擊腐敗，與此同時，對其權力運行也確立了更多、更細密的靜態控制。值得注意的是，香港廉署人員在實施某些措施時仍具有較大的自由裁量權。例如，“如廉署高級人員認為有需要或適宜，被扣留在廉署辦事處的人，可在廉署人員羈押下往返任何其他地方，屬于合法羈押”(《廉政公署條例》10A條)的規定容易導致非法羈押。另外，香港地區至今沒有通過立法對廉署在實踐中經常使用的線人及臥底行動予以規范。因此，現有的靜態控權模式能否真正控制香港廉署強大的調查權還有待實踐的進一步檢驗與完善，但其至少表明香港地區立法者基于所處的歷史階段和社會需求，努力地衡平香港廉署所承載的犯罪控制與正當程序這兩種訴訟價值。

三、香港廉署調查權的動態控制模式

法律的生命力在于實施。權力的靜態控制模式，強調的是權力行使主體對靜態制度的單方遵循，控權效果的取得還需借助控權主體的法治意識以及主動維護權力平衡的愿望。*參見譚九生：《職業協會懲戒權的公法規制論》，湘潭大學出版社2011年版，第13頁。對此，英國法學家維爾有類似觀點，他認為，權力制衡理論已經由靜態的權力分割，轉換為動態的控權功能，理論精髓是憲政國家賦予各個機關一定限度的制約與控制其他機關的權力。*轉引自賴玉中：《刑事強制措施體系研究》，中國政法大學出版社2012年版，第94頁。換言之，權力制衡的優勢在于動態控權。權力制衡不僅指權力之間的制衡，還應包括權利對權力的制衡。權力的動態控制模式以權力的靜態控制為基礎，相關訴訟主體運用法定權力或權利制約被控主體的權力，并在后者出現違法行為時，啟動制裁程序或權利救濟。香港廉署作為香港地區的專門反腐敗機構，雖然隸屬于行政系統，但行使的是職務犯罪偵查權，其調查行為除了受《廉政公署條例》《防止賄賂條例》等特別法規范，還與警察的偵查行為一樣，受香港地區《刑事訴訟程序條例》《證據條例》等一般程序法所規范；在刑事訴訟中受司法權、檢控權、犯罪嫌疑人訴訟權利等方面的動態控制。

(一)司法權對香港廉署調查權的動態控制

香港法院對香港廉署違法取證行為作出的永久終止聆訊裁定、對涉案的廉署人員定罪，分別是司法權對香港廉署調查權的程序性制裁和實體性制裁，屬于重要的司法權控制手段。除此之外，司法權控制還包括事前司法授權、事后司法審查、適用證據排除規則、依法作出無罪判決等。

1.事前司法授權——令狀主義

香港地區的司法令狀主義有以下幾項內容。一是相關強制措施的實施必須事先獲得法院的令狀授權。香港廉署實施搜查、扣留被調查人旅行證件、特別調查權、限制被調查人財產，均須事先向法院申請，獲得法院通知書或手令后才能執行(《防止賄賂條例》第17A條、第13條、第14C條)。考慮到法院授權有時會耽誤調查的進行，為實現公正與效率相平衡，香港地區立法設置了例外情形，允許一些強制措施在實施前可先不經法院授權。例如，截取通訊及監察措施的啟動實行行政授權和司法授權相配合的授權機制，即實施對公民隱私權侵擾程度較低的第2類監察，只需行政首長批準；實施侵擾程度較高的第1類監察，須向小組法官提出申請，獲得司法授權，但在符合法律規定的緊急情形下，可由部門首長先作出緊急授權，之后須在48小時以內盡快向小組法官申請確認該緊急授權，以獲得司法授權(《截取通訊及監察條例》第8條、第23條)。二是法官頒發授權令狀須滿足法定理由，并符合偵查比例原則。例如，獲得實施截取通訊及監察措施的司法令狀須符合以下條件：實施監察的理由是防止或偵測嚴重罪行或保障公共安全；對任何人涉嫌從事符合實施監察目的之活動的懷疑，必須符合“合理懷疑”的標準；能合理地采取對居民隱私侵犯程度較低的其他手段實現實施截取通訊或監察所要達到的目的；通過該措施所取得的數據的價值與其對目標對象所造成的侵擾程度，能求取平衡(《截取通訊及監察條例》第3條)。三是令狀存在有效期限。例如，根據《防止賄賂條例》第14C條第4款，不動產限制令為12個月，動產為6個月。如要延長令狀期限，香港廉署須重新向法庭申請批準。

2.事后司法審查制度

與令狀主義不同的是，事后司法審查強調的是偵查機關在實施逮捕并羈押后，執行逮捕的官員應當及時地將被羈押人帶至法官或者其他有權的官員面前，由法官對羈押的合法性和必要性進行審查并作出決定的方法。在香港地區，犯罪嫌疑人在被香港廉署逮捕并被扣留后，除非獲釋，否則必須在其被逮捕后的48小時內，在切實可行范圍內盡快被帶到裁判官席前(《廉政公署條例》第10A條)。違反獲釋的犯罪嫌疑人在被逮捕后，須在24小時內被盡快帶到裁判官席前(《廉政公署條例》第10AA條)。法官就羈押的必要性進行審查，如果法官認為不符合羈押條件，須立即將犯罪嫌疑人予以釋放。

3.適用證據排除規則

香港地區《證據條例》規定了諸多證據排除規則，其中與香港廉署移送案件有關的證據排除規則主要有兩個：一是任何通過欺騙、強迫或不公正手段向被捕人獲取的招認供詞，皆不為法庭接納為證據；*馮芩苑真:《香港刑事訴訟制度》，《香港回歸特刊》1997年7月1日。二是任何電訊截取成果不得在法院進行的任何法律程序中被采納為證據，除非用作證明有人已犯某有關罪行，也不得提供給控辯任何一方，除非電訊截取成果有利于被告(《截取通訊及監察條例》第61條第1款)。通過適用上述證據排除規則，法院可對香港廉署不當行使調查權獲得的證據予以排除，剝奪違法調查行為的收益，達到制裁、規范偵查機關調查行為的效果。

4.依法作出無罪判決

犯罪控制模式追求行政化事實認定的終局性，而正當程序模式對非正式的事實認定活動持懷疑的態度，主張正式的、司法性、對抗性的事實認定程序,認為這樣才能降低事實認定錯誤的可能性。*See Packer, Herbert L. “Two Models of the Criminal Process” University of Pennsylvania Law Review 113.1(1964): 10-14.法院的無罪判決就是對偵查階段行政化事實認定之終局性的否認。以人數計算，在2011年至2015年期間，香港法院對香港廉署調查案件的定罪率分別為88%、85%、78%、85%、82%*2015年數據參見《香港便覽廉政公署》；2014年、2013年數據參見《廉政公署2014年年報》，http://www.icac.org.hk/filemanager/en/content_27/2014.pdf,2017年5月30日訪問；2012年、2011年數據參見《廉政公署2013年年報》,http://www.icac.org.hk/filemanager/en/content_27/2013.pdf,2017年5月30日訪問。，平均定罪率是83.6%，即平均無罪判決率為16.4%。并且，在1975年至2014年這40年間，香港地區每年貪污案件的定罪率介于61%至85%之間，換言之，無罪判決率介于15%至39%之間。香港法院對香港廉署移送案件的無罪判決率一直維持在較高水平，一定程度上表明香港司法制度以審判為中心，香港法院對香港廉署調查權形成有力制約。

(二)檢控權對香港廉署調查權的動態控制

《香港特別行政區基本法》第63條規定，香港地區的律政司“主管刑事檢察工作，不受任何干涉”。由律政司而非香港廉署獨立行使檢控權，實行偵、控分離，是律政司制衡香港廉署權力的有效方法，具體地說，律政司制衡香港廉署主要包含以下四種方式。

其一，批準提出檢控的權力。《防止賄賂條例》第31條規定：“未經律政司司長同意，不得就第II部所訂罪行提出檢控。”*根據《防止賄賂條例》，其第II部所包括的罪行有：索取或接受利益、賄賂、為合約事務上給予協助等所作的賄賂、為促致他人撤回投標而作的賄賂、與拍賣有關的賄賂、與公共機構有事務往來的人對公職人員的賄賂、代理人的貪污交易、來歷不明財產的管有、串謀。雖然此項條文要求并不涵蓋其他刑事罪行，如盜竊或偽造賬目等，但實際上，香港廉署會把所有可能觸犯法例的調查個案呈交律政司，就是否提出檢控征詢律政司的法律意見。*參見《執行處反貪歲月40載(1974-2014)》，http://www.icac.org.hk/filemanager/tc/content_28/ops2010.pdf，第65頁，2017年10月30日訪問。如果未獲得律政司司長同意，提出檢控的法律后果有兩個：該人因該項檢控而遭羈押或獲準保釋的期間不得超過3天；該被控人須就有關的檢控獲得解釋，且不得被詢問是否認罪。

其二，決定不提出檢控的權力。作為檢控權的應有之義，律政司有決定不提出檢控的權力。香港地區《刑事訴訟程序條例》第15條規定：“律政司司長在任何案件中，如認為為了社會公正而不需要其參與，則并非一定需要檢控任何被控人。”當然，“假如罪行性質輕微， 而檢控并不符合公眾利益，便可對當事人施行警誡”。*《香港廉政公署2015年年報》， http://www.icac.org.hk/filemanager/en/content_27/2015.pdf，第36-37頁。換言之，被警誡相當于不檢控(不起訴)處理。筆者查詢到律政司在1986年至2015年這30年期間每年對香港廉署移送案件的檢控數及被警誡數，*參見《廉政公署2014年年報》，第91頁附錄7，http://www.icac.org.hk/filemanager/tc/content_28/ops2010.pdf，第65頁，2017年10月30日訪問。經過換算，發現律政司每年對廉署移交的案件不檢控率為18.7%，不檢控率最低的一年也有7.1%。對比內地受賄案件的不起訴率為1.93%(2016年5月1日至2017年4月30日期間)和總體不起訴率2%至5%，以及英國總體不起訴率12%，*參見法納刑辯團隊：《2016年-2017年受賄罪不起訴案件大數據報告》，http://www.vsvip.com/news/5245.html，2017年5月31日訪問。律政司對香港廉署移交案件的不檢控率相對較高，一定程度上表明律政司發揮著有效制約香港廉署權力的作用。

其三，中止或撤銷檢控的權力。作為檢控權的組成部分，律政司司長有權“在判決前的任何階段中止或撤銷對被控人的檢控，被控人因此須獲釋放，如果正在保釋中，其擔保須予撤銷”(《裁判官條例》第15條第1款)。除非他的決定明顯不妥或不公，否則不得以司法復核推翻他的決定。*姜少華(音譯)訴律政司，(1990)2HKLR 238。

其四，監督香港廉署調查行為的合法性。香港地區《關于檢察官作用的準則》第11條規定，檢察官應在調查犯罪、監督調查的合法性、監督法院判決的執行和作為公眾利益的代表行使其他職能中，發揮積極作用。在監督調查的合法性方面，“當檢察官根據合理的原因得知或認為其掌握的不利于嫌疑犯的證據是通過嚴重侵犯嫌疑犯人權的非法手段，尤其是通過拷打、殘酷的、非人道的或有辱人格的待遇或處罰或以其他違反人權辦法而取得的，檢察官應拒絕將此類證據用于采用上述手段者之外的任何人，或將此事通知法院，并應采取一切必要的步驟確保將使用上述手段的責任者繩之以法”(《關于檢察官作用的準則》第16條)。換言之，如果律政司的檢察官發現香港廉署人員存在非法取證的情形，可通過審查檢控不采納非法取得的證據、告知法院、起訴該人員的方式予以制裁。

(三)犯罪嫌疑人訴訟權利對香港廉署調查權的動態控制

博登海默說：“一個發達的法律制度經常會試圖阻滯壓制性權力結構的出現，而它所依賴的一個重要手段是通過在個人和群體中廣泛分配權利以達到權力的分散和平衡。”*同前注，E.博登海默書，第361頁。法律賦予犯罪嫌疑人一系列為維護其人性尊嚴的權利，同時也希望其通過權利的享有分散和控制國家權力。根據《廉政公署(被扣留者的處理)令》第17條，香港廉署須在被扣留者的房間顯眼處張貼“被扣留者注意”，列出被扣留者的權利清單，這充分凸顯了犯罪嫌疑人的權利主體地位。面對香港廉署的調查，犯罪嫌疑人除了享有前已述及的知情權、要求通知家屬權、同意權、申請返還財產權等權利外，還被賦予以下幾種主要的訴訟權利。

一是獲得律師幫助權、與親友通話權、沉默權。根據《廉政公署(被扣留者的處理)令》第4條，被扣留者須被給予合理機會，以便與法律顧問通訊，并在一名香港廉署人員在場但聽不見的情況下與其法律顧問商議，獲準與法律顧問及親友通電話。為了作好辯護準備，被扣留者須獲供應書寫用品，而他寫給法律顧問及親友的書信，須在盡量沒有延遲的情況下郵寄出或遞送出；在不會對調查的進行或執法構成阻礙的前提下，可打電話給他人(《廉政公署(被扣留者的處理)令》第17條)。并且，犯罪嫌疑人有權要求在律師陪同下接受廉署問話，在問話前，香港廉署人員應提醒他可行使“保持緘默”的權利。

二是申請保釋權。被逮捕人被扣留后可向香港廉署存放一筆由香港廉署高級人員所要求的合理數額的款項，或提供擔保人，申請獲釋。獲釋后，該人須在指定的時間前往廉政公署辦事處報到或在裁判官席前應訊。如果違反獲釋規定，裁判官可應香港廉政專員的申請沒收保釋金(《廉政公署條例》第10A)。如果沒有獲得保釋，被逮捕人須在48小時內被帶至裁判官前，由其審查羈押的合法性和必要性。

三是申請人身保護令的權利。被羈押人如認為受到非法羈押，可親自或由任何其他人代其向原訟法庭提出申請，要求頒發人身保護令狀。原訟法庭在接獲申請后，命令看管被羈押者的人在法庭席前出庭，以提出羈押合法的理由，除非法庭相信并決定羈留該人是合法的，否則法庭必須命令將該人從羈押中釋放。根據《高等法院條例》第22A條，任何沒有遵從人身保護令狀或本條規定者，屬犯藐視原訟法庭罪。法律賦予被扣留者這一權利，旨在保護被扣留者免于非法逮捕或羈押，同時遏制執法機關濫用羈押權。

四是申請釋放權及要求損害賠償權。被控人如認為律政司司長沒有在法律規定的期限內提起法律程序，可向法院提出釋放申請，法院如認為申請符合條件，指示無須就控罪被公訴提控，并命令釋放被控人(《刑事訴訟程序條例》第16條“被控人被交付審訊未經聆訊的釋放”)。作為對上述權利的保障，香港地區《人權法案條例》第5條規定：“任何人受非法逮捕或拘禁者，有權要求執行損害賠償。”

四、香港廉署控權經驗對監察立法的啟示

在前述研究中筆者發現，香港廉署調查權的法律控制大致經歷了初創、發展和成熟等三個歷史階段，其所承載的價值也相應地經歷了從最初以犯罪控制為支配性價值，到犯罪控制與正當程序發生沖突，再到兩者走向相對平衡的歷史發展沿革。伴隨著這一歷史變遷，香港廉署調查權的運行受到了較為精細的法律控制，形成了靜態控制、動態控制兩種控權模式，兩者相互配合、補充。權力的動態控制模式以權力的靜態控制為基礎，相關訴訟主體運用法定權力或權利制約被控主體的權力，并在后者出現違法行為時，啟動制裁程序或權利救濟。可以說，靜態控權是監督制約香港廉署調查權的第一道關，動態控權是第二道關。如果沒有動態控權作為保障，靜態控權的壓力就會很大，甚至流于形式。當然，除靜態控權和動態控權這兩種法律控權范式外，香港廉署的權力還受到包括行政長官、立法會、傳媒、內部L組等主體的監察或制衡，它們相互配合，共同構成了對香港廉署的控權體系。與傳統的旨在限制權力運行、單一追求程序正義的控權模式不同，香港廉署的控權模式的一個顯著特征在于它體現了授權與控權、效率與公正、當事人權利享有與義務遵守相結合的理念。

從實踐效果來看，近幾年，香港廉署更加注重正當程序，同時，打擊腐敗的效率并未受到減損。2010年至2015年期間，香港廉署的破案率(定罪率、起訴率)均在80%以上，且比早年有所升高。另外，在1986年至2015年期間，律政司對香港廉署移送案件的不檢控率總體呈現下降的趨勢，說明香港廉署調查案件的起訴率呈現上升趨勢，并且在2010年之后這一特征最為明顯。這在一定程度上說明，香港廉署的辦案質量和程序的合法性得到改善。另外，近年來，香港市民已經對廉署恢復信心。*參見《媒體揭秘：誰在監督反腐“能手”香港廉政公署?》，http://news.takungpao.com/opinion/highlights/2014-02/2288801.html，2017年5月31日訪問。香港廉署在2013年至2016年期間獲得民眾的支持率一直維持在95%以上，并呈現增長的趨勢，獲得民眾支持的主要原因是它被認為能保持社會廉潔、保持社會公平公正。*參見《2016年政公署周年民意調查》第x-xi頁。2013年、2014年、2015年、2016年期間，廉署獲得支持的比例分別為95.6%、96.9%、97%、96.2%。因此，總體而言，香港地區對香港廉署權力的控制機制是較為成功的，實現了犯罪控制與正當程序兩種訴訟價值的相對平衡。

香港廉署的控權經驗對正在進行的國家監察體制改革及監察立法是否有借鑒之處呢？必須看到，香港地區與內地在政治制度、司法制度、經濟社會發展水平、民眾對反腐敗機構的期望等方面存在差異或階段性的不同，香港廉署和監察委員會的機構性質也不一樣，因而，全盤照搬香港廉署的控權經驗不具有可行性。不過，鑒于香港廉署與監察委員會均屬于被賦予了強大權力的專門反腐敗機構，都是在反腐敗形勢較為嚴峻的背景下誕生的，都有權調查腐敗犯罪案件，香港廉署的控權歷史及理念仍能為國家監察立法以及監察委員會的權力運行提供一些借鑒和參考經驗。

(一)確立打擊腐敗與保障正當程序相結合的監察立法理念

從《草案》的內容來看，高效打擊腐敗是監察委員會被賦予的支配性價值，這與香港廉署成立初期承載的價值具有相似性。例如，《草案》總則第4條關于“國家監察工作的原則”明確監察機關的使命是強化不敢腐、不能腐、不想腐；分則賦予了監察機關廣泛的監察對象、監察職責以及訊問、搜查、扣押、留置、技術調查、通緝、限制出境、強制單位或個人提供資料等多項監察權力，*參見《監察法(草案)》第20條至第31條。關于“強制單位或個人提供資料”這一權力，《草案》沒有明確規定，筆者是根據第10條第2款、第20條、第62條歸納的。但是對監察權的法律控制相對粗糙。

考慮到當前階段我國反腐敗形勢依然嚴峻復雜，并且反腐敗調查取證難度大，賦予監察委員會打擊貪腐的必要權力具有很大的正當性。不過，權力如果不受到有效的規制，權力濫用的風險也會增大。香港廉署就曾有過權力濫用的歷史。從紀檢監察機關內部查處的多起腐敗案件來看，“燈下黑”問題確實存在，這反映出過去一段時間以來對紀檢監察干部的內部監督機制存在盲區或缺陷。*參見《王岐山在十八屆中央紀委五次全會上的工作報告》，http://news.xinhuanet.com/2015-01/29/c_1114183996_3.htm，2017年11月11日訪問；《王岐山在十八屆中央紀委七次全會上的工作報告》，http://news.xinhuanet.com/politics/2017-01/19/c_1120345740.htm，2017年11月11日訪問。考慮到改革后的監察委員會與紀委合署辦公，權力更大，權力濫用的風險增加，如果在權力運行中不重視正當程序，紀檢監察機關內部的腐敗現象可能會繼續發生甚至更嚴重。另外，在當前的中國，保障人權已成為刑事立法和司法所追求的重要價值之一。*沈德詠：《論以審判為中心的訴訟制度改革》，《中國法學》2015年第3期。從長遠來看，隨著國家監察體制改革的推進，可以相信，腐敗的存量會繼續減少、腐敗的增量會得到進一步遏制，社會將變得更加廉潔。

基于上述考量，為遏制監察委員會自身權力的濫用，同時緩解打擊腐敗與保障正當程序這兩種價值的沖突，基于當前的社會發展水平，國家監察立法除了體現強力打擊腐敗的理念，還應兼顧正當程序。我國《憲法》第33條規定,“國家尊重和保障人權”。保障人權是正當程序的重要體現。鑒于上述考量，建議《草案》第4條增加“堅持打擊腐敗與保障正當程序和人權相結合”的表述，*陳光中教授建議監察法寫入“懲治腐敗與尊重和保障人權相結合”。陳光中：《監察法草案應“尊重保障人權”，并增設律師介入制度》，https://www.sohu.com/a/203109188_115571，2017年11月11日訪問。這既是維護憲法權威的體現，也是順應反腐敗機構的歷史發展規律的做法，有利于反腐敗不斷走向文明、法治。作為對這一理念的落實，《草案》分則部分可借鑒香港廉署的靜態控權和動態控權模式，強化對監察委員會權力運行的邊界、條件、程序等靜態控制，同時建立審判權、檢察權、被調查人權利等外部主體的權力和權利對監察權的動態控制機制。

(二)細化對監察委員會權力的靜態控制

《草案》明確監察委員會享有的具體權力，規定了一些監察權力的適用情形、程序、期限、法律后果等，這些本身就屬于靜態控權。不過，還應看到，《草案》對監察權的靜態控制比較粗糙。以下重點圍繞《草案》有關監察委員會的監察職責、調查措施等規定，提出修改完善建議。

1.進一步明確監察委員會的職責范圍

《草案》第15條規定監察委員會的職責是監督、調查、處置，但對各職責的具體內容規定較少，尤其是調查職責，筆者認為需要進一步明確、細化。

一是明確監察委員會對職務犯罪案件的管轄范圍。根據《草案》第17條，監察委員會有權調查的職務犯罪主要是貪污賄賂犯罪、失職瀆職犯罪，不包括國家工作人員利用職權實施的侵犯公民人身權利、民主權利等犯罪，調查范圍小于之前檢察機關自偵部門調查的職務犯罪范圍。由于我國《刑事訴訟法》關于檢察機關對直接受理的案件進行偵查的有關條款被調整或暫停適用，而《人民檢察院組織法(修訂草案)》第13條保留了檢察機關部分偵查權，*根據《人民檢察院組織法(修訂草案)》第13條第1款，檢察機關行使的職權包括 “對依照法律規定由其辦理的刑事案件行使刑事偵查權”。對于監察委員會沒有被授權調查的那一部分職務犯罪，今后究竟由監察委員會調查還是由檢察機關偵查，監察法應予以明確，以防止監察委員會與檢察機關在案件管轄上的重合、沖突，這也是規范監察委員會調查權邊界的需要。

另外，山西已將原由公安機關管轄的國有公司、企業、事業單位人員失職瀆職犯罪，以及村民委員會等基層組織人員職務侵占罪納入監察機關管轄范圍，*參見新華社記者：《積極探索實踐形成寶貴經驗國家監察體制改革試點取得實效——國家監察體制改革試點工作綜述》， http://news.xinhuanet.com/legal/2017-11/05/c_1121908387.htm，2017年1 1月10日訪問。這一做法實際上超出了全國人大常委會的授權和《草案》的有關規定，考慮到是試點，有其合理性。實踐中，這幾類犯罪很少會被公安機關立案偵查，可以說一直以來屬于監督的盲區。為實現監察的全覆蓋，維護國家和公眾利益，同時也確保監察委員會辦理這類案件于法有據，監察法可考慮將這幾類人員實施的上述犯罪納入監察機關的管轄范圍。

對于被調查人涉嫌的違法犯罪行為既有監察機關管轄的，又有其他機關管轄的，《草案》第35條規定“應當由監察機關為主調查，其他機關予以協助”。這一規定沒有明確監察機關與其他機關的管轄邊界，而是采用“監察為主”管轄原則。監察機關容易濫用這一規定，架空其他機關的合法管轄權。對于這類案件，可參照最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會2012年聯合發布的《關于實施〈刑事訴訟法〉若干問題的規定》第1條規定的“主罪管轄原則”，由主要違法或犯罪行為的管轄機關進行調查，其他機關予以配合；對于監察對象利用職權實施的屬于其他機關管轄的違法犯罪行為，需要由監察機關直接受理的，可考慮由省級以上監察機關決定。

二是界定監察委員會調查職務違法及監督檢查的范圍。與職務犯罪不同，職務違法行為種類繁多。除了《草案》第17條列舉的幾類職務違法行為外，其他的職務違法行為是否屬監察機關管轄，應予以明確。另外，監察機關有權監督檢查公職人員的“道德操守”，但“道德操守”不是一個法定概念，內涵比較模糊、寬泛，也應予以明確細化。可考慮參考《公務員紀律處分條例》第28條、第29條，以及《中國共產黨紀律處分條例》第126條至第129條的規定，將其界定為違反公職人員職業道德、社會公德的情形。

2.嚴格規范監察委員會調查措施的適用

《草案》賦予了監察機關可以運用的多項調查措施的權力，但對于各項措施的適用范圍、條件、程序等規定較為粗糙。鑒于留置是一項重要的調查措施，能否適用好，涉及監察活動的權威性、高效性和法治化，筆者以留置為重點，論述如何完善《草案》對監察機關適用留置的有關規定。

一是限制留置的范圍。根據《草案》第24條，留置的適用范圍非常廣：適用情形包括嚴重職務違法或者職務犯罪兩種，適用對象既包括監察對象，也包括涉嫌行賄犯罪或者共同職務犯罪的非監察對象。這一規定雖然有利于監察委員會高效打擊腐敗，但不符合比例原則。為兼顧人權保障，建議規定留置僅適用于涉嫌職務犯罪的監察對象，對于僅涉嫌職務違法的監察對象，以及涉嫌共同職務犯罪的非監察對象，根據需要可規定監察委員會有權適用類似于拘傳、刑事拘留、取保候審等限制人身自由程度較輕的強制措施。

二是完善留置的適用程序。首先，完善留置的審批程序。《草案》第41條規定了省級及以下監察委員會采取留置措施的報批程序，但沒規定中央一級監察委員會實施留置的報批程序。考慮到中央紀委立案審查是報黨中央批準，在合署辦公模式下，中央一級監察委員會采取留置措施可適用同樣的審批程序，并在立法中予以明確。值得注意的是，三個試點地區監察委員會適用留置須經同級黨委書記批準，這一做法雖然符合黨對反腐敗工作的集中統一領導的要求，但可能產生的潛在風險包括：不利于實現查辦案件以上一級監察機關為主；不利于檢察權、審判權的獨立行使；不利于實現黨的領導的科學化。可能正是基于這些考慮，該做法此次沒有在《草案》中予以確立。鑒于《中國共產黨章程》、《中國共產黨紀律檢查機關監督執紀工作規則(試行)》的相關條款均規定紀律檢查機關對同級黨委管理的干部立案審查須經同級黨委負責人批準，而監察對象很多是黨員干部，不排除與紀委合署辦公的監察機關采取留置措施前，會通過“內部程序”報同級黨委書記批準。為貫徹黨對反腐敗的集中領導原則，同時防止法外行為，監察法可規定，省級及省級以下監察機關采取留置措施在報上一級監察機關批準或備案的同時，應向同級黨委負責同志報告。其次，細化留置的實施程序。《草案》第41條規定：“采取留置措施后，除有礙調查的，應當在二十四小時以內，通知被留置人所在單位或家屬。”由于該規定未明確符合“有礙調查”可不在24小時內通知被留置人所在單位或家屬的具體情形，給監察人員留下了較大的自由裁量權，不利于保障被留置人的權利。監察法可將“有礙調查”的情形明確為“涉嫌重大貪污賄賂犯罪，通知可能有礙調查”，并規定在有礙調查的情形消失以后，監察機關應當立即通知被留置人的家屬或單位。同時，還可考慮規定監察機關實施留置措施須應要求出示授權書、告知被調查人留置案由、限制手銬使用等事項。

三是明確法定的留置場所。《草案》第24條第1款僅規定可將符合條件的人留置在“特定場所”，沒有明確哪些場所屬于特定場所，容易導致隨意羈押、變相拘禁、刑訊逼供等濫權風險。留置場所法定是規范留置權的一個重要方面。我國刑事訴訟法對刑事拘留、逮捕均規定了法定場所，即看守所。目前，有的試點地區監察機關是將紀委原“兩規”場所、公安機關看守所作為留置場所。*參見新華社記者：《積極探索實踐形成寶貴經驗國家監察體制改革試點取得實效——國家監察體制改革試點工作綜述》，http://news.xinhuanet.com/legal/2017-11/05/c_1121908387.htm，2017年11月10日訪問。無論是將被留置人留置在紀委原“兩規”場所還是看守所，法律上均應明確為“留置場所”，賦予其法律屬性，統一適用有關留置的規定，例如，由專門負責人員進行看管、全程錄音錄像等。為此，建議將此條款中的“特定場所”改為“法定場所”。

四是科學設置留置期限。根據《草案》的規定，如果監察機關不能在6個月內查清被留置人的職務違法或職務犯罪事實，則不能對其再留置，同時，監察機關無法申請取保候審或采用其他限制人身自由的措施，在這種情況下，繼續展開調查存在難度，而匆忙作出處置或移送審查起訴，又不利于查明真相。對于這一困境，如果試圖出臺“經嚴格批準再延長留置期限”的規定，顯然容易出現超長時間的未決羈押。可考慮賦予被調查人申請取保候審的權利，這樣既可解決有些案件留置期限不夠的問題，又可減少不必要或超長的羈押。另外，以月計算留置的期限不夠精確，可考慮按天計算。

鑒于留置是強制程度最高的一種監察措施，對其的規定相應比較復雜精細，可考慮制定一部類似于《廉政公署(被扣留者的處理)令》的法規，專門就留置的適用作出規定。當然，除留置外，監察法對訊問、技術調查、搜查、強制單位或個人提供信息權等其他調查措施，也應有相應的靜態控制。例如，應明確訊問的場所為留置場所，第一次訊問須在采取留置措施后的24小時內進行，一次訊問的時長不得超過6小時，除經批準，不得在晚上12點后訊問；搜查應出示授權文件，對人的搜查應由同性別監察人員執行；應對技術調查措施履行“嚴格的批準手續”予以具體化；不得強制律師提供其在法律程序中或向委托人提供法律意見時所知悉的資料或信息。

(三)確保動態控權主體有效發揮監督制約作用

監察機關盡管在屬性上不是偵查機關，但由于其有權調查職務犯罪，且部分調查措施涉及對人、對物的強制處分，具有部分偵查屬性。因而，監察委不僅需要與審判機關、檢察機關發生直接或間接的銜接關系，而且還應受到后者的制約。在強化對監察機關權力的靜態控制的基礎上，監察立法還應通過制定相關規定，確保審判權、檢察權、被調查人權利對監察權的動態控制。

第一，確保審判權的權威，推進以“以審判為中心”的訴訟制度改革。在香港地區，審判權具有足夠的權威性，是制約廉署調查權的主要主體。我國長期以來存在“偵查中心主義”和“案卷筆錄中心主義”，*參見陳瑞華：《案卷筆錄中心主義——對中國刑事審判方式的重新考察》，《法學研究》2006年第4期。審判權難以有效監督制約偵查權。隨著以審判為中心的訴訟制度改革推進，審判機關在事實認定方面的終局裁判作用及對審前程序的制約、把關作用不斷加強。國家監察體制改革應與“以審判為中心”的司法體制改革相協調，警惕出現“監察中心主義”。具體到審判權對監察機關調查權的動態控制，可以有以下兩個實現途徑。一方面，堅持證據裁判原則，依法裁判。法院對監察機關移送起訴的案件均應一視同仁，不區別對待，在準確認定事實、適用法律的基礎上依法裁判，對符合無罪、罪輕、更改起訴罪名等情形的，應依法作出相應裁判。另一方面，嚴格適用非法證據排除規則，引導督促監察機關依法取證。由于監察機關取得的證據材料在刑事訴訟中可以作為證據適用，對其適用非法證據排除規則，法理上應無疑義。《草案》第34條關于“以違法方法收集的證據應當依法予以排除，不得作為案件處置的根據”屬于監察機關自我排除。為解決于法有據的問題，刑事訴訟法及相關法規和司法解釋應修改，明確非法證據排除規則適用監察機關取證活動。同時，監察法應規定監察機關人員出庭作證的職責，解決排除非法證據證明難的問題。*參見張保生：《非法證據排除與偵查辦案人員出庭作證規則》，《中國刑事法雜志》2017年第4期，第39頁。此外，山西省高級人民法院制定了《職務犯罪案件證據收集指引(試行)》，規范監察委員會的證據收集、固定、運用、保存方式和標準的做法值得在全國推廣。

第二，保障檢察機關獨立行使檢察權，發揮好法律監督職能。香港律政司是制約香港廉署調查權的一個重要主體。在內地，檢察機關是憲法規定的法律監督機關，履行公訴、抗訴、司法審查、訴訟監督等四項基本職能。*參見陳瑞華：《檢察機關法律職能的重新定位》，《中國法律評論》2017年第5期。根據《草案》第43條至第45條，檢察機關對監察委員會的調查行為主要是訴訟監督，包括退回補充調查、自行補充偵查以及作出不起訴決定等三種。然而，《草案》中有關這三種監督方式的規定，不利于檢察機關依法獨立行使檢察權。例如，檢察機關退回監察機關補充調查的次數、期限、法律后果沒有被明確，不利于發揮退回補充調查對監察機關調查行為的監督制約作用。此外，檢察機關作出不起訴決定，應征求監察機關的意見并經上一級檢察機關批準的規定，以及監察機關將案件移送檢察機關“依法提起公訴”，檢察機關依法對被移送人員“采取強制措施”的規定，與我國《憲法》第131條檢察機關依照法律規定獨立行使檢察權的規定相悖。《草案》二審稿取消了檢察機關作出不起訴決定應征求監察機關的意見并報上一級檢察機關批準的規定，《草案》起草者認為“征求監察機關意見”屬內部工作溝通機制，監察法不宜規定，這樣，回避了檢察機關與監察機關的相互制約關系如何建構的問題。

筆者認為，為確保檢察機關能有效發揮對監察權的動態控制，同時有利于打擊腐敗，可對檢察機關的這三種監督制約方式作以下完善。其一，規定退回補充調查的次數以兩次為限，每次補充調查的時間以30天為宜。對于二次補充調查的案件，人民檢察院仍然認為證據不足，不符合起訴條件的，應當作出不起訴的決定。其二，檢察機關對于監察機關移送的案件，依法審查起訴，依法對被移交人員決定采取或變更強制措施。其三，檢察機關作出不起訴決定的，應當將不起訴決定書送達監察機關。監察機關認為不起訴的決定有錯誤的時候，可以要求復議，如果意見不被接受，可以向上一級人民檢察院提請復核。另外，檢察機關依據刑事訴訟法對偵查機關的其他訴訟監督措施，應同等適用于監察機關，其包括作出不批準逮捕的決定、對非法收集證據的情形不予采納為證據并發出糾正違法通知書、要求說明不立案理由并通知立案。此外還可探索檢察機關在留置場所設置駐所檢察室，實時監督留置的實施情況。除了檢察機關通過訴訟監督對監察委員會的調查進行必要的監督、引導和糾正之外，隨著法治不斷進步，未來立法者可考慮擴展檢察機關的司法審查職能，將監察委員會對人、財、物的強制措施納入司法審查范圍，防止監察委員會濫用職務犯罪調查權。

第三，賦予監察對象的基本權利，發揮權利監督作用。為更好地保障人權，同時形成對監察委員會調查權的一種監督與制約，國家監察立法有必要保障監察對象的基本權利。

一是切實保障監察對象的申訴權、申請獲得國家賠償權。《草案》第47條和第59條賦予了監察對象“申訴權”，并明確了申訴事由、申訴受理機關、申訴程序等。不足之處在于，由于上下級監察機關是領導和被領導關系，本級監察機關或上一級監察機關作為申訴受理機關，難以做到中立性、客觀性。建議增加一條，規定“申訴人及其近親屬對監察機關作出的申訴處理不服的，可以向同級人民檢察院申訴”。 對于出現違法留置或以其他方式限制公民人身自由，造成公民身體傷害或者死亡的，或違法采取查封、扣押、凍結等限制財產措施的，造成財產損害的，還可考慮賦予被調查人或其近親屬申請獲得國家賠償的權利。

二是賦予監察對象陳述權、辯護權。事實上，根據《中國共產黨章程》第4條第6項、第43條，黨員在被給予黨紀處分決定前有權說明情況、申辯，以及請其他黨員作證和辯護的權利，而根據我國《行政監察法》第32條、第34條，被監察人員(主要是公務員及參公人員)在接受行政監察機關檢查、調查時，甚至公民在接受行政處罰時均享有陳述權和申辯權。所謂申辯，就是申述理由和辯解，在性質上相當于辯護。獲得辯護還是憲法規定的公民權利。由于監察委員會的監察對象大多數是黨員或公務員，與紀委合署辦公的監察機關作出的處置決定可能包括黨紀處分、政紀處分，后果甚至嚴于一般的行政處罰，監察法至少應賦予監察對象陳述權、辯護權(申辯權)。這既是維護黨章權威的要求，也是與其他法律法規協調統一的需要，還是尊重和保障作為監察對象的公民或黨員權利的體現。另外，作為對被調查人辯護權的保障，監察法還應考慮賦予其委托律師作為辯護人的權利。我國《刑事訴訟法》第33條規定了犯罪嫌疑人在偵查期間委托律師作為辯護人的權利。盡管被留置人在身份上不同于犯罪嫌疑人、被告人，可能只涉及職務違法，但這畢竟是少數，對于涉嫌職務犯罪的被留置人，其就具有犯罪嫌疑人的身份，理應享有委托律師作為辯護人的權利。賦予被留置人委托律師作為辯護人的權利，不僅是維護憲法權威的體現，具有尊重和保障人權的價值正當性，而且也有利于更準確查明案件事實，減少錯案風險。當然，在前期階段，可對律師介入設置一些特別限定條件。比如，監察法可規定：特別重大貪污賄賂犯罪案件，辯護律師會見被留置人，應當經監察機關許可；安排值班律師向監察對象提供法律服務，法律服務的內容僅限于被留置人涉嫌的職務犯罪；如果被留置人是黨員，應允許其請其他黨員擔任辯護人。

LegalControlofInvestigationPowerofHKICAC

Yang Ping

Hong Kong Independent Commission Against Corruption, a specialized anti-corruption agency, has experienced in its history the transformation from power expansion to power control, accompanied by a change in its value from a previous one dominated by crime control to one with crime control and due process relatively balanced. In this transformation, two power control models, namely, static power control model and dynamic power control model, have been gradually developed in curbing ICAC’s power. The static power control model，based on the principle of power prescribed by law, through legislation, cleany define the scope, conditions and procedures of investigation power of ICAC, to realize power control at the same time of power authorization. In contrast, the dynamic power control model，founded on basis of the power balance theory， dynamically limits the investigation power through judicial power，procuratorial power, and suspects’ procedural rights. The former lays the foundation for the latter’s operation, with the latter safeguarding the effects of the former. China's national supervision legislation may draw lessons from ICAC’s history of investigation power control and shall insist on the objective of combination of anti-corruption and protection of due process and human rights, ensure the supevisory committee's necessary power, and meanwhile strengthen supervision and limitation over the supervisory power to realize the static and dynamic control of power operation.

HK； ICAC； Crime Control; Due Process; Legal Control; National Supervision Legislation

DF71

A

1005-9512-(2018)01-0028-16

陽平，中國政法大學2016級訴訟法學專業博士研究生。

杜小麗)