法益視角下證券內幕交易罪主體范圍的規范構造*

多年來，內幕交易行為雖在證券市場頻頻發生，但進入刑事司法程序的數量卻寥寥無幾。不少學者認為，證券內幕交易刑事執法數量偏低的原因在于我國存在大量“以罰代刑”的情形，致使相當一部分行為符合入罪的標準卻未進入刑事司法程序。①參見毛玲玲：《證券刑法的矛盾樣態及反思》，《中外法學》2014年第3期；馮殿美、杜娟：《內幕交易、泄露內幕信息罪若干問題研究》，《法學論壇》2006年第2期；姚建龍、郗培植：《內幕交易、泄露 內幕信息罪司法疑難問題研究——基于裁判文書的分析》，《福建警察學院學報》2017年第1期；楊璦華：《證據法視野下對查辦證券內幕交易罪兩個問題的探討》，《湘潭大學學報（哲學社會科學版）》2017年第1期；謝杰：《內幕交易犯罪情節認定疑難問題研究——“兩高”最新證券期貨司法解釋相關條款刑法解析》，《上海公安高等專科學校學報》2012年第4期。筆者經過分析后認為，這只是一個表面現象，其真正的原因在于，我國關于證券內幕交易的規制存在諸多規范性文件，其不同的理論支撐與文句表述造成了對犯罪主體認定的困難。為此，需要對我國證券內幕交易罪的主體規范進行規范重構。

一、現行法上的規范文句的理論支撐與適用難題

與采用特別刑法規制證券犯罪的國家與地區不同，我國僅在刑法典中對證券內幕交易設置了罪名和罪狀。犯罪主體的范圍在我國《刑法》中只是一款指引性規范，即“內幕信息、知情人員的范圍，依照法律、行政法規的規定確定”（第180條第3款）。我國法律、行政法規中，對證券內幕交易進行規制的法律文件僅有我國《證券法》。其第73條將該罪的主體限定為“內幕信息的知情人和非法獲取內幕信息的人”，并在第74條第1項至第6項對“內幕信息的知情人”做了詳細列舉，且設置了第7項的兜底條款，即“國務院證券監督管理機構規定的其他人”。在我國，國務院證券監督管理機構特指證券監督管理委員會（以下簡稱：證監會），關于內幕人的認定，證監會于2007年制定了《中國證券監督管理委員會證券市場內幕交易行為認定指引》（以下簡稱：《指引》）。其第5條與第6條對“內幕人”做了規定。2012年，為解決我國《刑法》第180條第3款未規定“非法獲取內幕信息的人員”的具體內容而帶來適用的困惑，最高人民法院和最高人民檢察院于同年出臺了《關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱：《解釋》），其第2條對“非法獲取內幕信息的人員”予以了一定程度的明確。

基于我國上述立法模式，行政犯罪與行政違法的構成要件存在一定程度的重合，致使前者在形式上成為了后者的情節加重犯或結果加重犯。②參見張心向：《我國證券內幕交易行為之處罰現狀分析》，《當代法學》2013年第4期。為此，內幕交易罪作為刑事犯罪，其主體適格的判斷需倚賴于其他法律、行政法規。故我國《刑法》《證券法》《指引》《解釋》中關于內幕交易主體的文句及其理論背景，是證券內幕交易主體識別問題需要剖析和評述的重點。對此，筆者將結合美國在司法實務中形成的諸理論進行探討。因為美國作為最早規制內幕交易的國家，其所確立的一系列關于主體識別的理論被他國紛紛移植，我國亦不例外。我國法上諸規范的文句，亦體現了這些理論。

（一）理論支撐及在現行法上規范文句中的投射

1.“信息平等理論”與《指引》中“獲取內幕信息的人”

“信息平等理論”是美國對內幕交易規則初期所采取的規則理論，基于這一理論，美國采取了“信息占有標準”作為內幕交易主體的識別標準。這一標準的提出源于1961年的Cady，Roberts&Co.案，③In Re Cady，Robert&Co.，40 SEC.907.911 （1961）.針對這一案件，SEC（美國證券交易委員會）指出，與公司具有特殊關系的人在獲知了公司內幕信息后，或者公開該信息，或者不得于信息公開前從事與此信息相關的證券交易——“公開或戒絕交易規制”（Disclose or Abstain Rule）。至于何為“與公司存在特殊關系”，SEC指出，判斷“特殊關系”的有無不應拘泥于行為人是否具有經理、董事、控股股東等身份，而應著眼于行為人是否“接觸”了只有公司才有權使用的信息。④In Re Cady，Robert&Co.，40 SEC.912.在Cady，Roberts&Co.案之后，1968年的Texas Gulf Sulphur CO.案判決重申了上述立場，⑤Texas Gulf Sulphur，401 F.2d 833（2d Cir.1968）.并將“與公司存在特殊關系”的原因從對信息的“接觸”轉為強調對信息的“占有”，其后，這種立場被稱為“信息占有標準”而固定下來，并被美國多數的聯邦法院裁判所采納⑥［日］並木和夫：《內部者取引の研究》，慶應義塾大學法學研究會1996年，第30頁。。

“信息平等理論”旨在通過保護投資者擁有相同的信息占有權而保證證券市場的公正性。基于這一理論而形成的“信息占有標準”，對內幕交易行為主體范圍采取了最廣義的解釋，將是否占有內幕信息作為判斷內幕交易主體適格的核心要素。

在前述我國規制證券內幕交易的規范性文件中，我國證監會《指引》的文句反映出對這種理論的堅持。《指引》第6條在對“內幕人”范圍進行列舉時，于第5項設置了兜底條款，即“通過其他途徑獲取內幕信息的人”，無論與發行人、上市公司是否具有身份關聯，均被列為內幕交易行為的規制對象。可見，《指引》對該罪主體的概念，采用了“信息平等理論”而做最廣義的解釋，將對信息的占有作為判斷主體適格的核心要素。

2.“傳統信義關系理論”與我國《證券法》中的“知情人”

“信息占有標準”在忠實服務于規制的目的而廣受支持的同時，亦因其語義射程過遠、有效適用性低下而受到批判，⑦Edward Herman,Equity Funding Insider Information,and the Regulation,21UCLA L.ReV.1 （1973）；W.Kennedy&HerbertWander,Texas GulfSulphur,A Most Unusual Case,20 BUS.LAW.1057,1062 （1965）.并最終被1980年的Chiarella案所提出的“信義義務標準”所取代。⑧United State v.Chiarella,445 U.S.222（1980）.在Chiarella案中，第一審法院曾判定被告有罪，上訴審中，聯邦第二巡回法院亦適用了“信息占有標準”，明確指出：“無論是否屬于公司內部人員……通過合法途徑入手重要的未公開信息的人在利用信息進行證券交易時，通常會產生應當公開信息的義務。”⑨United State v.Chiarella,558 F.2d 1365（2d Cir.1968）.在運用“公開或戒絕交易規制”的基礎上，上訴審法院支持了一審的判決。該案最后上訴到聯邦最高法院以后，聯邦最高法院的多數意見卻認為：“當認定一個人在進行證券交易時因怠于公開信息而構成欺詐時，應當僅限于此人負有公開信息的義務，而這一義務的產生，應當基于信息的獲得緣于交易當事人身為受任者或與之類似的信賴關系。”⑩United State v.Chiarella,445 U.S.228-229（1980）.由此，聯邦最高法院否定了“信息占有標準”，判定Chiarella無罪。

根據Chiarella案聯邦最高法院的判決，內幕交易的成立需要一方構成欺詐，欺詐的成立在于一方未履行內幕信息公開義務，負有內幕信息公開義務的前提在于信賴關系的存在。這一通過信賴關系或者信任關系來判斷公開義務的立場，被稱為“傳統信義關系理論”。［日］萬澤陽子：《アメリカのインサイダー取引と法》，弘文堂2011年版，第68頁。根據該理論，內幕交易罪的適格主體為傳統內幕人與臨時內幕人。關于“傳統信義關系理論”下內幕交易主體的范圍，有學者認為包括信息受領人（tippee）。參見曾洋：《證券內幕交易主體識別標準的理論基礎及邏輯展開》，《中國法學》2014年第2期。筆者認為，信息受領人的理論依據已超出“傳統信義關系理論”而屬于“信息傳遞理論”。前者表現為任職于公司的內部人員，如董事、監事、高級管理人員、控股股東與公司雇員等。后者表現為因業務關系而與公司存在一定關聯的外部人員。

這一理論在我國的《證券法》中有所體現。因為，對比我國《證券法》第74條可知，其所列的六項“知情人”中，第1項至第4項均屬“任職”于公司的內部人員，符合上述“傳統信義關系理論”中“傳統內幕人”的特征；而第5項、第6項則屬雖來自公司外部但業務關聯而有可能獲得內幕信息的人員，符合“臨時內幕人”的特征。

3.“不正流用理論”與我國《證券法》中部分“非法獲取內幕信息的人”

“傳統信義關系理論”的一個延伸理論即“不正流用理論”。這一理論的提出始于Chiarella案判決書中首席法官Burger的意見（當時其意見并未被判決采納），也是美國有關內幕交易主體識別理論中爭議最大的部分。參見前注⑥，並木和夫書，第119頁。由于司法界與學界對此各執立場，何為“不正流用理論”至今亦莫衷一是。

這一理論可以分為兩大派系。一派以首席法官Burger的主張為代表。他認為：“通過經驗、預見力或勤勉以外的……不法手段而入手內幕信息的情況下，掌握內幕信息的人便負有公開義務。”（如不向交易對方公開信息或戒絕交易，則成立欺詐進而構成內幕交易。）另一派則以1997年的O’Hagan案中的裁判觀點為代表。在該案中，被告O’Hagan是一家律師事務所的律師，其任職律師事務所被委托擔任Grand Metropolitan PLC公司的法律顧問。期間，O’Hagan雖非Grand Metropolitan PLC公司的代理律師，卻因職務便利獲知了該公司收購的信息，其后進行了證券買賣而獲益。依據“傳統信義關系理論”，O’Hagan既不屬于原告公司的內部人員，亦不屬于該公司代理律師，就不屬于內幕交易主體，但聯邦最高法院認為，“負有信義義務的一方將義務對象專屬的信息私下轉為自己謀利并佯裝對義務對象表現忠誠的做法構成欺詐”。Untied States v.O’Hagan,521 U.S.654（1997）.換言之，O’Hagan作為職員，對其所任職的律師事務所負有信義義務，其私下使用律師事務所掌握的Grand Metropolitan PLC公司的內幕信息構成了對律師事務所的欺詐而成立內幕交易。根據聯邦最高法院的判決意見，“不正流用理論”依舊立足于信義關系，乃是信義關系的細化；而Burger法官的理解因為淡化了“信義”關系，重點更強調對信息的“占有”，所以被批評為是一種“付限信息占有理論”。參見前注⑥，並木和夫書，第120頁。

對比1997年O’Hagan案中的“不正流用理論”，筆者認為，我國的《解釋》第2條第1項之“非法獲取內幕信息的人員”所囊括的人員與這一理論存在對應，但二者卻非一一對應的關系，因為“不正流用理論”的基礎在于“信義義務”的存在，“不正”乃源于對“信義義務”的違反，故未處于信義關系之下的“非法獲取內幕信息的人”，并不在此理論的射程之內。我國有學者認為，當前我國證券法律規范體系中“知情人”與“非法獲取內幕信息的人”與美國諸理論的內幕交易主體存在一一對應的關系。參見前注，曾洋文。筆者對此并不認同。對于這一部分人員，后來的“信息傳遞理論”進行了補充規制。

4.“信息傳遞理論”與《解釋》中部分“非法獲取內幕信息的人”

因為“不正流用理論”解決的是處于一定信義關系之下的人員能否成立內幕交易主體的問題，所以這一理論所涉人員的范圍無法涵蓋原本無信義義務卻從負有信義義務的人員處受領了內幕信息的人員。為規制信息受領者的內幕交易行為，“信息傳遞理論”應運而生。雖然美國首次聯邦最高法院正式確立“不正流用理論”是在1997年的O’Hagan案中，但自1980年經Chiarella案最早提出這一理論后，這一理論已經被下級法院采用并形成判決，例如1981年的Mneman案——Untied Stated v.Mewman,664 F.2d 12（2d Cir.1981）。事實上，“信息傳遞理論”在美國并不是獨立的理論，而是派生于“傳統信義關系理論”與“不正流用理論”，因為其規制的主體具有特殊性，所以在此進行單獨探討。

“信息傳遞理論”來自1983年的Dirk案。Dirks v SEC,463 U.S.646（1983）.在該案中，聯邦最高法院指出，信息受領人負有“公開或戒絕交易”義務來自兩個前提：信息的傳遞人負有信義義務；信息受領人知道或應當知道信息傳遞人傳遞信息的行為構成對信義義務的違反。基于這兩個前提，本不負信義義務的信息受領人才從傳遞人處“繼受”了信義義務，故這種義務又被日本學者稱為是一種派生義務。參見前注，萬澤陽子書，第85頁。

筆者發現，我國規制內幕交易罪的法律體系中，《解釋》第2條第2項、第3項關于“非法獲取內幕交易的人員”的規定正是對“信息傳遞理論”的折射——這類人員因與具有信義關系的人員存在親屬或其他密切關系，抑或在信息敏感期內與信息知情人頻繁往來，才被納入刑法的規制范圍。

（二）我國現行法上的規范適用難題

通過我國法上的規范文句的理論支撐可以看出，對于何為內幕交易罪的主體，不同規范性文件采用了不同的識別標準。其中，《指引》基于“信息平等理論”，以對信息的占有與否判斷行為人是否屬于內幕交易罪的主體，并不考慮行為人的身份。我國《證券法》與《解釋》則立足于“傳統信義關系理論”及這一理論衍生出的“不正流用理論”與“信息傳遞理論”，側重對行為人身份——信義關系有無的考量，規制的范圍遠遠窄于《指引》。雖然我國《刑法》第180條第3款規定“內幕信息、知情人員的范圍，依照法律、行政法規的規定確定”，但《指引》作為供證監會使用的指導性文件，并無權劃定犯罪主體的范圍。這樣，當行政犯罪具有了行政違法的情節加重犯或結果加重犯性質，在判斷某種行為是否屬于行政違法時所依據的《指引》，將無可回避地間接決定入罪與否。如此，必將把現行法上的規范的適用推入到兩難的境地：要么遵循罪刑法定原則，任由不在我國《證券法》第74條第1項至第6項列舉之范圍內卻占有了內幕信息的人游離于我國《刑法》之外；要么認可《指引》間接規定了犯罪，致我國《刑法》第180條第3款淪為一條具文。

從目前已有的研究成果看，上述“間接決定”無疑有違我國《立法法》第10條，已被多數學者批評參見王新：《行政違法與行政犯罪區分視角下的內幕交易——兼評內幕交易司法解釋》，《政治與法律》2012年第8期；薛瑞麟：《金融犯罪再研究》，中國政法大學出版社2007年版，第93頁。，筆者于本文中不再贅述。然而，現行法上的規范的另外一個適用難題依然沒有解決，司法實踐并未嚴格基于“信義關系”對犯罪主體進行劃定。換言之，對行為人能夠構成內幕交易罪的“知情人”，并不基于證明其具有特定的身份，而是側重其對內幕信息的“知悉”。指導案例第735號：“李啟紅等內幕交易、泄露內幕信息案”，《刑事審判參考（總第83集）》，法律出版社2012年版，第1-9頁；“江蘇省南通市人民檢察院訴劉寶春、陳巧玲內幕交易一審案”，《人民法院公報》2013年第1期。這兩起案件中，被告人均系國家工作人員，不在我國《證券法》第74條明文規定的主體之列，故不具備成立證券內幕交易罪的特定身份。然而，法院認為二人知悉了內幕信息，屬于證券內幕交易罪的犯罪主體。如此做法，使我國《證券法》與《解釋》有被空置之尷尬。

二、當前我國的主體識別標準之爭：“信義”還是“知悉”

（一）我國學界的理論對立

鑒于證券內幕交易罪主體識別標準的不明與實務適用難題，經濟刑法學者力圖對該罪的主體范圍進行修正甚至重塑，并由此分化出兩派觀點，即信義支持論與知悉支持論。

信義支持論的主張者立足于現有立法，尋求對該罪的主體范圍進行保守且謹慎的補正，認為刑法應當具有謙抑性，規制面不宜過度擴張。該論主張者認為，內幕交易罪主體的適格應當基于可識別的信義關系，明確的列舉乃必要之舉，該罪的主體當為特殊主體。對于該法所未能囊括的人員，如與發行人正在進行締結契約交涉的人員、參與發行人訴訟過程的公檢法人員、因業務關系獲知發行人信息的稅務人員等，可以通過修改法律的方式予以補充，將其明確列舉為內幕交易的主體。參見張小寧、劉勇：《中日證券法關于內幕人員范圍的比較研究》，《山東警察學院學報》2010年第6期。由于信義支持論嚴格堅持內幕交易罪的犯罪主體為特殊主體，其規制范圍被嚴格限定，故又被稱為限定論。參見趙秉志、陳志軍：《證券內幕交易犯罪若干問題比較研究》，《比較法研究》，2005年第3期。針對“限定”所可能帶來立法滯后的問題，學者曾從我國《證券法》第74條第7項入手，提出“知情人”的實質特征應當是“基于職務可獲取證券內幕信息”，劉憲權：《論內幕交易犯罪最新司法解釋及法律適用》，《法學家》2012年第5期。《證券法》第74條第7項所涉及的人員當與前六項的主體類型具有同質性，以期通過對兜底條款進行開放性解釋，為“知情人”的判斷設置實質性的標準，來彌補明確列舉的不足。

與主張信義支持論的論者截然不同，知悉支持論的主張者并不滿足于對現行法的修補，而是力求打破特殊主體的限制，對該罪的主體進行顛覆性重塑。該論主張者提出以下觀點：其一，“傳統信義關系理論”適用于初期證券市場的面對面交易，隨著交易模式的轉型與交易主體的多元化，致使“傳統信義關系理論”的適用顯得捉襟見肘，從而不得不派生新的理論以囊括更多主體，“不正流用理論”與“信息傳遞理論”即為實例。然而，理論的擴張無異于削足適履，以至于類似案情的案件出現迥然不同的判決結果，帶來了適用標準穩定性的動搖。參見前注，曾洋文。這種需要法官所左右的理論射程的收放，在實行成文法制、法官并無“造法”權限的我國并不利于司法機關適用法律。參見傅穹、曹理：《內幕交易規制的立法體系進路：域外比較與中國選擇》，《環球法律評論》2011年第5期。其二，美國難以擺脫對“信義關系”之依賴的原因在于，其證券法將內幕交易行為置于“欺詐”框架之下，對未將內幕交易行為納入欺詐框架的我國，在犯罪主體的識別上并無證明“信義關系”存在的必要。參見前注，曾洋文。通過對信義支持論的批判，知悉支持論的主張者認為應當廢除內幕交易罪的身份要件，變特殊主體為一般主體，提出成立該罪主體之關鍵在于知悉了內幕信息，而“知悉”的原因在所不問。參見何青、房睿：《內幕交易監管：國際經驗與中國啟示》，《經濟理論與經濟管理》2013年第17期。由此即可省去對犯罪主體范圍的列舉與身份的證明。

（二）對當前爭議的評論

1.對移植美國理論的本土條件關注不足

筆者對雙方立場均持部分認同的態度。然而，不可否認的是，無論知悉支持論還是信義支持論，其立場基礎均源于美國的理論，但這些美國理論的產生卻有其獨特的普通法傳統土壤。

縱觀美國規制內幕交易諸法，首次明文使用“內幕交易”術語的法律為1984年美國《內幕交易制裁法》，但其未對“內幕交易”進行定義。立法者的理由在于，判例法足以保證對內幕交易行為的判斷，為避免概念設定的不科學而引發不必要的論爭，沒有在成文法中設置定義的必要。在1984年美國《內幕交易制裁法》出臺之前，美國對內幕交易的規制依據為1933年《證券法》與1934年《證券交易法》，這兩部法律中，不僅不存在專門規定規制內幕交易的條款，甚至連認定內幕交易的一般條款亦未予規定。美國對內幕交易的指控基礎實為內幕交易行為違反了1934年《證券交易法》第10條b以及其下的10b-5規則。第10條b與10b-5規則之性質可以簡單概括為“證券交易中的反欺詐條款”。這一條款要求，認定內幕交易需滿足兩個條件，即欺詐的存在、欺詐與證券交易相關。至于何為“欺詐”，美國不同法院、在不同時期表現出不同的立場，由此形成了不同時期的主流理論。例如，無論是否負有“信義義務”，單純地“占有”信息卻不向對方披露而交易構成“欺詐”（信息平等理論）；負有“信義義務”，同時“占有”信息，但不向對方披露而交易構成“欺詐”（傳統信義關系理論）；不法流用了內幕信息構成對信息源的“欺詐”（不正流用理論）；原無信義義務，卻從負有信義義務的人員處受領了內幕信息進行交易，亦構成“欺詐”（信息傳遞理論）。繼1984年美國《內幕交易制裁法》出臺之后，美國又陸續出臺了有關內幕交易的兩部成文法——1988年《內幕交易與證券欺詐執行法》和2002年《薩班斯—奧克斯利法》。因兩者皆未對內幕交易進行立法定義，1934年我國《證券交易法》第10條b以及其下的10b-5規則依舊適用。

由此可見，美國對證券內幕交易的規制雖然存在成文法，但對內幕交易的認定卻并非建立在成文法基礎之上，而是依循普通法傳統，以“欺詐”為聯結點，通過對個案的闡釋形成一整套規則。在“何人”的行為可成立“欺詐”的認定方面，美國歷經了復雜的理論演進，以至于不同時期形成不同的主流理論，并未拘泥唯一標準。無論是以“知悉”抑或“信義”劃定內幕交易主體的范圍，背后皆有豐富的判例基礎與法官論證的空間，確保對規制范圍的合理收放。可以說，美國內幕交易規制是以諸理論為枝干、欺詐為根基、普通法傳統為土壤孕育出的體系。作為規制證券內幕交易的源起國，美國經驗被作為規制內幕交易的藍本被其他國家和地區紛紛仿效，我國亦是其中之一。然而，以上諸條件在我國并不具備，致使移植來的理論在我國實務中的適用并不順暢。由此筆者認為，我國在探索證券內幕交易罪主體范圍時，過多側重于對美國理論的移植，對理論得以適用的法律土壤特別是與我國法律土壤之間的本土適應性關注不足。

2.當前主張存在邏輯誤區

除了對他國理論的適用條件這一大前提欠缺關注以外，當前我國學界的“信義”與“知悉”之爭還存在具體的邏輯誤區。

具體而言，若將“信義”與“知悉”之爭具體化，爭議焦點莫過于對兩類“灰色地帶”的群體可否入罪的問題。這兩類“灰色地帶”群體具體包括：其一，不在我國《證券法》第74條列舉之列，但因職務關系而獲知了內幕信息的群體，例如，國家公職人員、并購重組參與方及有關人員、媒體從業人員、上市公司關聯公司所委托的專業人員等；其二，被動獲知內幕信息的群體，例如，無意間聽說內幕信息的人員，或撿拾了內幕信息的人員。

知悉支持論的主張者認為，以上兩類群體應一并納入刑法規制的范圍；信義支持論者則主張，應在主體范圍上有所節制，對上述人員不予規制。然而，無論哪一立場，實質上仍未走出前述美國的理論。即便當前諸多主張中存在移植歐盟“市場進路”的呼聲，參見吳昉昱：《我國證券內幕交易主體理論之解讀與規則構建》，《政治與法律》2015年第7期；前注，傅穹、曹理文。筆者也認為，所謂“市場進路”無非是知悉支持論的換裝，對內幕交易罪主體的識別標準很難說是新的突破。

誠然，“信義”與“知悉”不失為解決內幕交易犯罪主體識別的兩條路徑。然而，如前所述，兩者扎根于特定的普通法傳統，將內幕交易行為入罪的思路可以清晰表述為“信義違背或不當知悉?交易?欺詐?犯罪”。在我國，既不存在普通法傳統，對內幕交易的入罪亦未歸結于欺詐，那么，信義違背或不當知悉后所實施的交易，與犯罪之間的連接點又是什么呢？

顯然，基于“信義違背或不當知悉”而實施的交易本身，未必當然成立犯罪。在不具備孕育“信義”與“知悉”土壤及以欺詐為入罪根基的我國，移植美國諸理論劃定我國證券內幕交易罪主體的邊界，極易將主體范圍推至“信義違背或不當知悉?交易?界定要素不明?犯罪”的邏輯窘境。

從我國有關證券內幕交易罪主體的不同規定及歧見迭出的學說論爭中，不難看出我國立法與學界對這一問題所進行的摸索。然而，筆者認為，該罪主體識別標準選擇的失當，緣于忽視了對我國傳統犯罪論體系的考量。我國傳統的犯罪論體系素以主客觀要件為支撐，在某種犯罪的構成要件要素不明確而需要對其進行解釋時，先應明確刑法規定該罪是為了保護何種法益，參見張明楷：《刑法學》，（第五版），法律出版社2016年版，第65頁。因為法益的嚴重侵害才是入罪的實質條件。為此，可以說，我國連結行為與犯罪的樞紐并非欺詐，而是法益受到了嚴重侵害。故筆者認為，應當立足我國的當前犯罪論體系，以法益侵害為切入點，對證券內幕交易罪主體的識別進路進行重新鋪設。

三、以法益視角對證券內幕交易罪主體識別標準的重新審視

（一）對“秩序說”的批判

關于何為內幕交易罪所保護的法益，我國學界素來存在“單一法益說”與“雙重法益說”之爭。單一法益說的主張者認為，該罪所保護的法益為證券市場的管理或交易秩序；參見謝杰：《資本市場刑法——市場濫用犯罪規制》，法律出版社2016年版，第37-38頁；張蘇：《對內幕交易罪爭議要素的評釋》，《中國刑事法雜志》2010年第4期；雙重法益說的主張者則認為，該罪之法益為證券市場的管理秩序及投資者的合法權益。雙重法益說存在多種表述，如證券市場的管理秩序（或制度）與投資者合法權益（參見王作富：《刑法》，中國人民大學出版社2004年版，第328頁），以及證券市場保密制度與投資者合法權益等（參見高銘暄、馬克昌：《刑法學》，高等教育出版社、北京大學出版社2005年版，第450頁）。不言而喻的是，無論單一法益說還是雙重法益說，皆認同國家對證券市場的管理秩序為該罪所保護的法益。那么，此處的“秩序”是否當然具有作為法益的適格性？

關于該罪，我國《刑法》第180條沒有明確法益所指，因該罪被歸入“破壞金融管理秩序罪”的章節，故立足于解釋論的立場，將證券市場的管理秩序視為本罪法益看似并無不當。然而，還原“秩序”的本質，所謂“秩序”是指“自然進程中和社會進程中所存在著的某種程度的一致性，連續性和確定性”。［美］博登海默：《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第219頁。作為行政犯色彩鮮明的證券內幕交易罪，其所保護的法益為“證券市場管理秩序”這一主張，亦隨著社會發展而獲得越來越多的贊同。然而，對于處于社會轉型期的中國，包括證券市場秩序在內的“經濟秩序”實際上是個不確定的概念，呈現著流變性與暫時性的特征。過分強調刑法所保護的法益為“證券市場的管理秩序”，會導致刑法凸顯滯后性。在此需要說明的是，筆者并不反對某些秩序可以成為刑法所保護的利益。正如有學者所指出的，“秩序”的內容千差萬別，有些秩序對防衛社會具有底線意義，殺人越貨的行為在任何時代和社會都不被容忍；而一些秩序存在的目的，卻是出于國家行政管理便利的考量，參見何榮功：《法益、經濟秩序與經濟刑法正當性的體系思考》，載葉青、顧肖榮主編：《經濟刑法》（第15輯），上海社會科學出版社2015年版，第55頁。證券市場的管理秩序即為此例。刑法的片斷性決定了刑法應當著重選擇對前類秩序的保護，過多強調后者，無異于將刑法變為了社會保障法，存在動搖刑法根本屬性的危險。

當然，或許有折衷觀點認為，刑法保護秩序的目的在于保障規范效力，而規范效力的目的在于保護權益。筆者認為，這種觀點誤將手段看作了低位階的法益，忽略了法益的終極性。追究將證券市場的管理秩序作為內幕交易罪法益的緣由，不難發現，這與充斥我國刑事立法與理論研究的“泛秩序保護”現象不無關聯。我國《刑法》第180條雖對法益未予明確，但該法第13條所框定的犯罪概念卻明確將“秩序”列為犯罪所侵害的法益（雖然我國《刑法》并未使用“法益”這一表述）。同時，我國《刑法》第三章的“破壞社會主義市場經濟秩序罪”與第六章的“妨害社會管理秩序罪”，則將種類繁多的“秩序”列為法益。此外，理論研究中亦不乏將其他章節中罪名的法益解釋為對特定秩序的違反。例如，對非法制造槍支罪，學者認為其侵害的法益除了公共安全，還有國家對槍支的管理秩序。參見賈宇主編：《刑法學》（第三版），中國政法大學出版社2017年版，第262頁。

（二）證券內幕交易罪法益的提出

至于如何從實質上把握證券內幕交易罪所保護的法益，筆者認為，作為經濟犯罪的一種表現形式，對其的解釋在宏觀上不能偏離市場經濟內涵，在微觀上需要考慮證券市場的特性，即在市場經濟體制語境下，市場主體享有基于個人意志進行經濟活動的自由。參見王海明：《論經濟自由原則》，《齊魯學刊》2007年第3期。參與證券發行或交易的主體，應當遵守“三公原則”與“自愿、有償、誠實信用”的原則。故內幕交易罪本質上是平等市場主體濫用經濟自由而對其他市場參與者的合法權益所造成的嚴重侵害。此處權益的侵害應當具有直接性和具體性，含有實際內容，因為過于抽象的法益并不具有現實意義。參見前注，張明楷書，第54頁。

具體而言，因為市場經濟是信息經濟，所以把握信息在一定意義上等同于把握了財富。同時，證券交易是一種零和交易，即買入價格與賣出價格必然相等。基于此，事先知悉信息者基于信息優勢進行預先操作，其獲得的經濟利益或避免的經濟損失，無異于將他人的經濟利益據為己有，或將本應由自己承擔的損失轉嫁于他人，是對其他證券市場主體經濟利益的剝奪。因此，筆者認為，證券內幕交易罪的法益應表現為證券市場主體的經濟利益。

（三）主體范圍的擴張與限縮：以證券內幕交易罪法益為視角

僅基于證券市場主體的經濟利益這一法益，尚不足以解決前述“灰色地帶”的兩類群體能否歸入犯罪主體的問題，還應對侵犯證券內幕交易罪法益的主體的有關條文進行語義解釋，并考慮法益的保護限度。

所謂對條文的語義解釋，是指對現有刑法條文進行文義和語用分析，即“在特定語境中考察刑法文本的意義。離開語用的語義是僵死的、教條的、無法適用于具體案件的，離開語義的語用是虛幻的、違反罪刑法定原則的，語義和語用必須結合起來”。王政勛：《刑法解釋的語言論研究》，商務印書館2016年版，第301頁。

其一，關于不在我國《證券法》第74條“知情人”列舉之列，但因職務關系而獲知了內幕信息的人員（例如，國家公職人員、并購重組參與方及有關人員、媒體從業人員、上市公司關聯公司所委托的專業人員等群體）能否被納入證券內幕交易罪的主體，有學者認為，對此類群體進行行政處罰的“法律依據尚不明確，無疑影響到認定結論的合法性”，曹理：《證券內幕交易構成要件比較研究》，法律出版社2016年版，第239頁。故其對此類人員的規制合法性持懷疑態度。那么，作為行政犯，既然定性為行政違法尚遭懷疑，那么基于罪刑法定原則考慮，更無將其上升至犯罪的空間。可以說，遵守罪刑法定原則是持反對將此類人員納入該罪主體的學者的主要理由。甚至有學者批判性地認為，2012年《解釋》僅是對判斷“知情人”所依據法律、法規的簡單羅列，因為未涉及真正意義上的主體判斷難點，所以對于指導反內幕交易實踐的意義不大。參見前注，劉憲權文。然而，筆者認為，機械地拘泥于法條文字無益于把握刑法條文的內涵，應當對我國《刑法》第180條及其援引的我國《證券法》第74條進行符合語用的解釋。

證券內幕交易罪空白罪狀的存在體現了我國《證券法》對我國《刑法》第180條的補充和引導。為此，刑事違法性應結合我國《證券法》文本背后的含義進行整體考量。我國《證券法》第74條雖然只列舉了六類“知情人”，之所以如此列舉，乃是緣于這類群體存在一個共性，即與內幕信息之間存在某種特殊的身份關聯，其利用內幕信息交易的行為通常會侵害其他證券市場主體的經濟利益。易言之，特殊的身份關聯與法益的侵害之間具有慣常性，故法律將這類身份予以了類型化。可以說，我國《刑法》第180條的特定語用含義正是在于，借助證券法規制基于特定身份而對法益侵害存在慣常性的行為。

值得學界與立法者關注的是，隨著企業間的合作方式的創新，媒體監督程度的深入、國家公職部門的主動（如稅務部門）或被動（如司法機關）地介入，不在我國《證券法》第74條之列卻與內幕信息存在特殊的身份關聯和法益侵害慣常性的新群體正在涌現。既然這類群體基于身份關系與我國《證券法》第74條所明文列舉的群體存在同質性，那么，“必須把握立法者從形形色色的行為中挑選出作為犯罪科處刑罰的實質的、正義的標準，使根據正義的標準應當作為犯罪處理的行為都納入犯罪，使相同的行為在刑法上得到相同的至少是相似的處理”。張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2004年版，第4頁。

為此，筆者認為，當前不在我國《證券法》第74條“知情人”列舉之列，但因職務關系而與內幕信息存在身份關聯的人員應當可以成為我國《刑法》第180條規定的犯罪主體。然而，需要說明的是，雖然同為“身份關聯”，但此處之“身份關聯”并非來源美國法中的“信義義務”，其原因筆者之前已有闡述。

其二，關于被動獲知內幕信息的人員（如無意間聽說了內幕信息，或撿拾到了內幕信息的人員）能否成為證券內幕交易罪的犯罪主體，當前的主流立場是將其歸入《解釋》第2條第1項所列的“非法獲取內幕信息的人員”。得出這一結論的進路在于，對“非法獲取”做寬泛理解，將“非法”解釋為“不應獲得而獲得”。參見前注，張蘇文；前注，劉憲權文。筆者認為，對此類人員的定性不僅應對條文進行語用解釋，還應當偏重從法益保護的限度角度進行考量。首先，關于《解釋》第2條第1項之“利用竊取、騙取、竊聽、利誘、刺探或私下交易等手段”這一規定，根據語境，其語用含義應為：“非法獲取”僅限主動獲取內幕交易而侵害法益的情形，若將條文中的“等”解釋為包括被動獲取在內的一切手段，則是對語境的違反。其次，因刑法是一種普遍適用的規范，在法益保護的限度角度內，當某類群體對法益的侵害不具有慣常性，則不具備犯罪主體的適格性。筆者并不否認被動獲取內幕信息者的內幕交易行為會對證券市場其他主體的經濟利益造成侵害，但是，處罰侵害法益的行為人既是為了預防此類人員再次侵害法益，也是為了預防其他人侵害法益，故“對于極為稀罕的行為，即使法益侵害較為嚴重，也沒有必要規定為犯罪”。同前注，張明楷書，第66頁。

四、對日本《金融商品交易法》的引介與評論

以上從法益視角對我國證券內幕交易罪主體之應然范圍進行了闡述，但其是否具有可行性呢？對此，筆者以下擬引介基于法益視角劃定證券內幕交易罪主體范圍的成功例子即日本《金融商品交易法》，以期對重塑該罪主體范圍的規范構造提供借鑒。之所以引介日本《金融商品交易法》，理由在于：其一，我國與日本同屬成文法國家，在法傳統與對法規范的適用上，兩國更為接近；其二，日本自“二戰“后方開始強化對市場和投資人的保護，且最初亦借鑒了美國理論，然而，歷經70余年的本土化摸索，其中部分經驗值得我國借鑒；其三，日本亦立足于法益保護對內幕交易罪主體范圍進行劃定，與筆者于本文中的主張一致。

（一）主體范圍的劃定

在日本早期規制證券交易的立法中，并無規制內幕交易的單獨條款。證券交易的所有行為由依據1934年美國《證券交易法》第10條b及10b-5規則所創制的舊日本《證券交易法》（以下簡稱：舊法）第58條（不正當行為之禁止）一并規制。內幕交易的單獨條款始自1987年爆發的“立保化學工業事件”，以此為契機，財務省（舊大藏省）于同年9月開始探討“誰”利用了“何種信息”可以成立內幕交易。1988年，規制內幕交易的條款自舊法第58條中脫離，改由第190條第3款單獨規制。2006年，舊法被更名為日本《金融商品交易法》，內幕交易的條款從舊法第190條移至日本《金融商品交易法》第166條。雖然日本最初以美國法為藍本規制證券內幕交易，但其主體范圍的識別邏輯與立法已與美國法大相徑庭。

其一，在主體的識別邏輯方面，日本未遵循美國將內幕交易的本質歸結為“欺詐”的思路，而是注重以圍繞法益保護這一核心，研究犯罪主體的外延。關于內幕交易罪的法益，在日本亦有論爭，具有代表性的主張者有“證券市場的公正性與健全性及證券市場的運行秩序說”，［日］神崎克郎：《內部者取引の規制に関する各國法の動向》，《ジュリスト》1984年第819號，第79頁。“投資者對證券市場的信賴說”，［日］橫畠裕介：《インサイダー取引規制に関する刑罰の概要（1）》，《商事法務》1988年總第1148號，第8頁。“證券發行公司的利益說，投資者的財產利益說”等主張。［日］神山敏雄：《経済刑法における保謢法益》，《Law School》1981年總第129號，第52頁。這些學說分別在不同時期占據過理論的主流，也曾因時代的發展漸受批判。在社會發展與學說爭議的過程中，有關規制內幕交易的法條幾經補充和完善。例如，在制定有關條款之初，處于磋商階段的合同締結者未被歸入該罪的犯罪主體范圍，后因此類人員侵害行為的大量出現而在1998年舊法修訂時被新增為犯罪主體。信息受領者亦然，因被指出“一般情況下，與公司關系人具有特別的關聯，故其交易行為會有損投資者對證券市場的公正性與健全性的信賴，基于這點考慮，有將其納入規制的必要”，［日］橫畠裕介：《逐條解説インサイダー取引規制と罰收》，商事法務研究會1989年版，第121頁。而被明文增列為主體之一。

其二，在立法形式方面，日本采用特別刑法，通過高度“形式化、技術化”的列舉方式確定主體范圍。參見［日］大崎貞和：《インサイダー取引規制見直しの概要と今後の課題》，《資本市場》2013年第3號，第26頁；［日］川崎友巳：《インサイダー取引》，《刑法雑誌》2016年第55巻第3號，第526-527頁。根據日本《金融商品交易法》第166條，日本內幕交易罪的犯罪主體可歸納為“內部者”“準內部者”“第一次信息受領者”三大類。所謂“內部者”系指公司關系者，具體為：上市公司的董事、代理人、使用人及其他從業人；擁有3%以上表決權的股東或持3%以上已發行股票的股東（此類人員又被稱為“賬簿閱覽權人”）；優先出資法所規定的普通出資者中的閱覽權人或擁有閱覽權的母公司的職員。所謂”準內部者”，具體為：基于法令對上市公司享有一定權限的人員（例如，具有偵查權的警察、檢察官、與審判相關的法官、可行使調查權的稅務局或國稅廳職員、仲裁員、行使國政調查權的國會議員與從事國會輔助工作的議員秘書等）；與上市公司存在契約關系或正在締結契約的人員（例如，法律顧問、理稅師、便理士、會計師、銀行、翻譯、購買證券的公司等）；所謂便理士，相當于代辦人，在日本指代辦并鑒定專利、實用創新發明、設計和商標等需要上報專利廳及經濟產業大臣的有關手續的業務人員。在“內部者”中有3%以上表決權的股東或持有3%以上已發行股票的股東（賬簿閱覽權人）。“準內部者”中與上市公司具有契約關系或者正在締結契約的人員為法人的情況下，其董事屬于“準內部者”。根據日本《金融商品交易法》，上述“內部者”與“準內部者”，在其終止特殊身份的一年之內，仍屬于內幕交易罪的主體。所謂“第一次信息受領者”，即內部者與準內部者以外的，自內部者與準內部者處直接受領內幕信息的人。“此處的信息受領者若構成內幕交易的主體，需滿足三個條件：認識到是從公司關系人處受領信息、此內幕信息為法令所規定的重要信息、信息尚未公開”。［日］神山敏雄：《日本の証券犯罪——証券取引犯罪の実態と対策》，日本評論社1999年版，第56-57頁。自立法至今，日本法只規制“第一次信息受領者”。從“第一次信息受領者”處受領信息的“第二次信息受領者”及之后的信息受領人，由于不在前述所列主體中，即便實施了交易行為，也不會被認定為內幕交易。

（二）對日本《金融商品交易法》主體模式的評論

1.鮮明的“信義關系理論”色彩

美國法雖為日本規制內幕交易立法的藍本，但日本法未將利用內幕信息進行交易的行為定性為欺詐，“公開或者戒絕交易規則”在日本內幕交易的規制體系中并無體現。此外，日本法亦未遵循美國的“信息平等理論”，卻借用了“信義關系理論”，并在成文法中得到了相當高程度的運用。具體而言，舊法與日本《金融商品交易法》雖未直接使用“信義關系”或者“信義義務”的表述，但立法者認為，居于特殊地位的人員利用內幕交信息進行交易的行為會有損法益而應當受到規制，參見［日］資本市場研究會主編：《內部者取引の規制のあり方について——証券取引審議會報告》，資本市場研究會1988年版，第15頁。故其所列舉“內部者”“準內部者”，均要求行為人具備與公司存在某種關聯為實質性身份特征，具有鮮明的信義關系理論的色彩。不僅如此，日本法圍繞法益的保護，在移植“信義關系理論”的路徑上較之美國邁進了一步。也就是說，在“內部者”與“準內部者”中，當不具有特殊身份（職務關聯性）后，一年之內仍然可以成為內幕交易罪的主體。這意味著，“信義關系”并未因主體身份的變更而消失。筆者認為，這一設定與日本獨特的企業文化不無關聯。日本企業高度重視企業員工的“定著性”，長久以來的“雇傭終身制”致無端離職的現象較為罕見。對于企業的“內部者”而言，當“內部者”不再具有特殊身份時，多系達到退休年齡而離任。對于數十年于同一企業工作的人而言，對企業的商業秘密、運行模式與后輩極其熟識，可能成為其進行內幕交易的有利因素。將脫離“內部者”“準內部者”身份一年之內的人依舊劃歸為規制對象的規制方式，有鮮明的日本企業文化的烙印。

2.“形式犯”特征

無論舊法抑或日本《金融商品交易法》，日本法對內幕交易罪諸要件的規定一貫回避抽象的概念，盡量客觀化、具體化，主體范圍亦不例外。同時，有關犯罪主體的條文未予設置兜底條款，嚴格限制了規制對象范圍的擴展。這不同于我國《證券法》對“知情人”的認定（設置了兜底條款）。這種高度形式化、詳細化的“形式主義”的識別方式賦予了內幕交易條款鮮明的“形式犯”特征，被日本學者自詡為日本特色。參見前注，橫畠裕介書，第16頁。雖然多年來對這種“形式主義”不乏批判之聲，但是出于法的安定性、刑罰明確性與規制實效性的考慮，這種形式至今未被撼動。參見［日］大崎貞和：《インサイダー取引見直しの概要と今後の課題》，《資本市場》2013年總第331卷第26頁；［日］川崎友巳：《インサイダー取引罪》，《刑法雑誌》2011年第51巻1號，第79頁。

3.主體范圍被嚴格限定

“信義關系理論”色彩與“形式犯”的特征，使日本證券內幕交易罪主體的范圍呈現出限定性。易言之，日本僅承認基于職務關系而合法獲得內幕信息的人可以成為該罪的犯罪主體，此外一律排除。例如，如果上市公司的清潔員在清掃過程中于垃圾箱內發現了內幕信息的材料，那么屬于“因職務而知悉”，其利用信息進行交易的行為可成立內幕交易罪；然而，清潔員于清掃過程中偷看了他人桌上的內幕信息材料，則不屬于“因職務而知悉”，因此無法成立內幕交易。>參見［日］西村あさひ法律事務所、聞き管理フループ：《インサダー取引規制の実務》，商事法務2010年版，第44-60頁。究其原因，學者從法益侵害的角度指出，“因職務而知悉”，應僅限于直接行使職務權限而獲得內幕信息的情形，若僅是（非基于職權的）與內幕交易的“物理接觸”，則不屬于對特權的濫用，故未損害法益參見［日］佐伯仁志：《インサイダー取引》，載西田典之主編《金融業務と刑事法》，有斐閣1997年版，第226頁；上注，西村あさひ法律事務所、聞き管理フループ書，第46頁。。基于這一立場，日本內幕交易罪主體的范圍遠遠小于我國。因為依據《解釋》第2條第1項規定，利用竊取、騙取、套取、竊聽、利誘、刺探或者私下交易等手段獲取內幕信息的人員屬于“非法獲取證券、期貨交易內幕信息的人員”，屬于我國《刑法》第180條規制的對象類型之一，而這類群體因不具備“因職務而知悉”這一要件，在日本均被排除于內幕交易條款之外。同理可以得出，那些在我國尚有爭議的、居于“灰色地帶”的人員，如無意間聽說了內幕信息或撿拾了載有內幕信息資料的人員，在日本不會被規制內幕交易的條款科以刑事處罰。

4.保護法益考慮規制的實效性

關于信息受領者，日本法在美國1997年正式確立“信息流用理論”之前即規定了對“信息受領者”交易的禁止，可以說是具有超前性的。然而，日本法對傳遞的環節做了嚴格的限制，僅限于禁止“第一次信息受領人”的交易行為。

關于為何僅強調信息的“第一次”受領者成為規制的主體的理由，日本國會內部產生過論爭，在日本第112次國會參議院大藏委員會記錄中，當時的和田教美委員提出以下質疑：“條文雖然是針對第一次信息受領者的規定，但是如果信息進而被第二次、第三次傳遞，法律對第二次、第三次受領者是否可以適用？”針對這一質疑，當時的舊大藏省證券局長藤田恒郎的答復為：“從作為公司關系人的內部者、準內部者處受領信息的人員……基本被限定于第一次的受領人，第二次信息受領者原則上不在規制范圍之內。原因在于，如果擴大了信息受領者的范圍，……規制對象的范圍將無限擴大，這一境況反而將有損法秩序的安全性。參照世界各國例如英國，也僅僅將信息受領者限定為第一次受領者。”［日］平山幹子：《インサイダー取引規制と共犯の成立範囲》，《甲南法學》2007年第47巻3號，第104頁。學說上關于限定信息受領者的范圍，亦存在贊成與否定兩種立場。批評者認為，基于公平的考慮，第二次及以后的受領者同樣應當予以規制，若行政或刑事均不處罰此類行為，如果在行為人與作為信息源的公司關系人之間，即在信息獲取渠道間放置一人以上“道具”，則可以為堂而皇之地逃脫法網提供可能；參見［日］中山研一等：《経済刑法入門》，成文堂2001年第3版，第164頁。“在何處劃定界限固然是一個難題，為此將界限劃定在第一次的做法也未免武斷”，［日］龍田節：《インサイダー取引規制》，《ジュリスト》1990年總第948號，第159頁。將范圍限定于第一次信息受領者的這一規制瑕疵，無異于“規制的巨大漏洞”。［日］龍田節：《インサイダー取引の禁止》《法學教室》1993年總第159號，第67頁。此外，有的學者從立足于規制的目的指出：“現行法中將‘信息受領者’的范圍限定于第一次信息受領者，從規制目的來看其合理性存在問題。內幕交易規制的重點在于，將規制著眼于消除投資者間的信息不平等；或者，如果投資者所持信息不平等，……為保證市場的流動性不被侵害，規制對象應當擴展至持有信息的任何人。”［日］神山敏雄：《日本の経済犯罪——その実情と法的対応》，日本評論社1996年版，第240頁。針對批評的見解，有贊同者指出：“這類人員（第二次信息受領者與其之后的信息受領者）所實施的信息公開前的交易，在違法性方面雖然（與內部者與準內部者）并無二致，但若處罰此類人員，會將處罰范圍置于不明確的境地，有可能損害法的安全性，為此應當加以限定。”［日］芝原邦爾：《インサイダー取引の処罰》，《法學教室》1994年總第166號，第93頁。作為大陸法系國家，日本主流學說與立法對于信息受領者范圍表現出極為謹慎的態度，在承認信息的傳遞對交易的侵害同時，對保護法安定性做了讓步。

五、法益視角下主體范圍的規范重構

（一）活用兜底條款，將“職務關聯性”作為“知情人”的實質識別標準

日本對內幕交易規制的經驗雖被稱為移植內幕交易規制的先驅，參見葛愛軍：《インサイダー取引規制に関する研究（1）日本·アメリカ·中國の比較を通じて》，《北大法學論集》2008年總第59巻第4號，第99頁。但在犯罪主體的劃定方面，其缺少兜底條款且高度“具體化”的立法方式，不得不說是當前日本法的缺陷以致日本不得不通過法律修訂的方式對主體進行補充。相比之下，我國《證券法》第74條設置了兜底條款（第7項），較之日本法更具有科學性，可用以解決當前列舉不足及未來產生的立法滯后問題。然而，我國卻未能將其活用。因日本明文列舉的主體類型較為全面，有學者主張，從我國《證券法》第74條前六項入手，用日本《金融商品交易法》中所列諸人員填補我國《證券法》第74條之空白（排除當前我國尚不普及的，如信托業者等）。參見張小寧：《證券內幕交易罪研究》，中國人民公安大學出版社2011年版，第104-108頁。筆者不否認日本法對我國的借鑒價值，但對簡單移植外國法的主張不敢茍同。因為明文列舉僅是當前認知的總結，終會因時代發展而捉襟見肘，何況日本法本身因缺乏兜底條款而存在諸多規制適應性方面的缺陷。

筆者認為，解決“知情人”范圍問題，應重視兜底條款的活用。當前有關兜底條款的論述多將焦點集中于《指引》所列人員是否屬于“國務院證券監督管理機構規定的其他人”，繼而為數眾多的論述認為《指引》間接規定了犯罪，并引出了《立法法》上的問題。筆者認為，這一現狀偏離了完善內幕交易罪主體要件的這一中心。應當基于該罪所保護的法益，將“與內幕交易存在職務關聯性”作為“知情人”實質識別標準，明文列入我國《證券法》第74條第7項，以規制不在第74條前六項列舉之列，但因職務關系而獲知了內幕信息的群體，以此彌補列舉的不足，并避免實務中出現對兜底條款的適用爭議或不當解釋。

（二）縮限“非法”的含義，重構“非法獲取內幕信息的人員”的范圍

1.關于“信息受領人”

我國法雖然沒有明文規定將“信息受領人”單獨列為主體，但在條文中卻可把握對這類群體行為的限制。例如《解釋》第2條中所規定的“非法獲取內幕信息的人員”，未對“非法”從主觀上細化，致使基于傳遞者與受領者雙方合意才產生的“信息受領者”與單方面獲取內幕信息的人員混為一談。在《解釋》第2條中，“利用套取、利誘、刺探或者私下交易等手段獲取內幕信息者”（第一項中部分人員）、“內幕信息知情人員的近親屬或者其他與內幕信息知情人員關系密切的人員”（第二項）、“與內幕信息知情人員聯絡、接觸的人員”（第三項）在性質上與日本法中“信息受領者”并無二致。如前所述，成立日本《金融商品交易法》中信息受領者需滿足受領者認識到自己是從公司關系人處受領信息、與受領的內幕信息為法令所規定的內幕信息、信息尚未公開這三項條件。為此，信息受領者的成立需要基于信息傳遞者的傳遞意思與受領者的受領意思（雙方意思產生的先后在所不問），且雙方均明知信息的“內幕”屬性。

筆者認為，正是知情人與內幕信息之間的“職務關聯性”及其與受領者之間存在的諸多關聯，致使兩者之間傳遞意思、受領意思的產生及進一步的交易行為會對法益造成侵害，故信息受領者對法益的侵害未必小于“知情人”。相反，實務中這類群體反而是內幕交易的主力。為此，我國法應當借鑒日本經驗，將此類人員規定為與“知情人”并列的主體，以方便法律實施中的識別。對于信息的傳遞，考慮到法律的穩定性與實效性，我國法亦應借鑒日本經驗，對傳遞層級進行限制。

2.關于“信息受領者”以外的“非法獲取內幕信息的人員”

對于此類群體，應轉變當前將“非法獲取”擴大解釋為“不應獲取而獲取”的作法，考慮法益保護的限度及刑法作為一種普遍適用規范的屬性，將“非法獲取”限定為“主動獲取”的情形（如盜竊、搶奪、侵入計算機系統等）。譬如，于出租車上撿拾內幕信息材料、公共場所無意間聽到內幕信息并交易等不具有普遍性的情形應被排除于犯罪之外。至于不具備普發性的行為將如何規制，筆者主張對行為人給予行政處罰，其規制邏輯將在其他論文中探討，筆者于本文中不再展開。

（三）將犯罪主體擴大至曾具備“職務關聯性”的離職人員

鑒于我國近年企業高管離職率的增高，考慮到具備“職務關聯性”的“知情人”極可能在獲知內幕交易后為實施交易而終止其特定身份；或因其他原因終止身份后再利用職務期間掌握的信息進行交易，與離職前實施該行為對法益造成的侵害并無二致。以我國金融市場為例，2016年上半年，滬深兩市共計7872位上市公司高管離職，這些高管累計涉及1672家上市公司，占全部上市公司的57%。《上市公司高管離職成風！金融業離職率最高,涉及43公司120名高管》，http://news.cnfol.com/zhengquanyaowen/20160816/23280766.shtml，2018年4月3日訪問。針對這類群體，我國法有必要借鑒日本經驗，對曾具備“職務關聯性”的離職人員，在其終止特殊身份后設定一定期限，在規定期限內仍屬于“知情人”，以將其納入證券內幕交易罪主體的范圍，為法益提供更周延的保護。2012年證監會做出行政處罰的“周和華—科達機電案”（中國證監會2012年第3號行政處罰決定書）即為實例。該案當事人提出，2010年1月之前，其已辭去科達機電董事、副總經理職務，辭去了科達石材董事、科達香港執行董事等職務，故不在法定的內幕信息知情人范圍之內。針對這一抗辯，證監會認為，“2010年3月20日科達機電發布的《關于股票期權激勵計劃第三次行權結果暨股本變動公告》中，周和華作為公司核心技術（業務）人員仍然是被激勵對象”，從而否認了周和華的“離職”，將其認定為“知情人”。反之，如果周和華確實離職，其行為依據我國現行法即無法規制。