走向司法審查：行政解釋的困境與出路

彭 霞

（武漢大學法學院，湖北武漢430072）

行政解釋大量存在于我國行政立法中的解釋性條款以及其他行政規范性文件中，也普遍存在于行政執法時行政執法人員的解釋說理部分。然而，在理論上，人們對中國行政解釋制度關注較少，其實踐中存在的權力濫用問題也沒有引起足夠的重視。筆者于本文中試圖對其理論問題進行重新梳理并提出其實踐中存在的若干問題，在此基礎上探討規范行政解釋權的路徑。

一、場景、緣起與類型——我國行政解釋釋義

由我國獨特的法律解釋體制所決定，行政解釋概念在我國具有比較特殊的內涵。在討論對我國行政解釋進行規制的問題時，必須首先對我國行政解釋的特殊內涵予以揭示。

（一）行政解釋發生的兩個場景

在現代西方法律解釋理論中，法律解釋是一種與法律適用緊密結合的行為，隱含于法律適用過程中，法律適用與法律解釋是合二為一的一個過程。通常而言，法律解釋主要發生在法官審理案件的過程中，無怪乎有學者指出：“解釋法律乃是法院的正當與特有的職責。”①［美］漢密爾頓等：《聯邦黨人文集》，程逢如等譯，商務印書館1980年版，第393頁。然而，實際上，任何一個宣稱依法而治的政府，都可以首先簡單地識別出兩種職能，即法律制定和法律適用。依據這種政府職能二分法，行政和司法都屬于法律適用的范疇。②凱爾森指出：“司法權和所謂‘執行’權是不能用只有‘行政’權機關才‘執行’規范的事實來加以劃分的。在這方面而論，這兩種職能實在是一樣的。一般法律由行政權和司法權同樣執行，區別僅僅在于：在一種情況下，一般規范的執行托付給法院；而在另一種場合下，則托付給所謂‘執行’或行政機關。由此可見，普通的三分法歸根結底是一個二分法，即立法和legis executio（立法的執行）的基本區分。后一職能再被分為司法職能和行政職能。”［奧］凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第284頁。在現代行政法治背景下，行政機關的一切行為都應理解為法律適用行為，其在法律適用過程中必然要對所適用之法律進行解釋。由此，這種一般意義上的行政解釋，實際上可分為兩種類型，一種是抽象行政解釋，即行政機關通過發布普遍性規則的方式對法律或行政立法的規范含義所進行的解釋和說明；一種是具體行政解釋，即行政機關在將法律規范適用于個案的具體事實時對法律規范含義和適用范圍的闡釋。③黑川哲志指出：“行政解釋——行政機關對法律進行解釋——有著多種形態，有的是行政機關在作行政行為時為說明理由而單個解釋，有的則呈現行政立法形式——規章、通知等。”［日］黑川哲志：《從判例看行政解釋的司法審查》，肖軍譯，《行政法學研究》2014年第3期。具體行政解釋往往是作為具體行政行為之依據和理由，在行政決定書中行政執法人員的口頭說明理由部分，以及在行政訴訟案件中作為被告的行政機關的應訴答辯陳詞中出現。

在我國現有法律解釋制度中，法律解釋被認為是一種獨立于法律適用的活動，作為一項獨立的權力由特定的機關保留行使。有權解釋法律的機關通過發布具有普遍約束力的規范性文件的形式對法律進行解釋，而法律適用機關只能嚴格適用法律和依據有權解釋法律的機關對法律的解釋進行法律適用活動。當在法律適用過程中需要對法律進行新的解釋時，需向有權解釋法律的機關提出法律解釋的請求。在我國，行政解釋是一個理論概念，并未直接出現在我國有關法律文件中。學者們根據我國法律解釋體制，將法律解釋分為立法解釋、行政解釋、司法解釋三種類型。也就是說，行政解釋在我國僅僅是指抽象行政解釋，不承認具體行政解釋的存在。這樣一種特殊的行政解釋體制有其歷史背景，需置于中國特殊的法律解釋體制中進行理解。

（二）我國行政解釋的源起及其類型化分析

中國法律解釋體制最早形成于1955年第一屆全國人大常委會第十七次會議通過的《全國人民代表大會關于法律解釋問題的決議》（以下簡稱：1955年《決議》）。該決議確立了我國被學界稱為立法解釋和司法解釋的兩種法律解釋類型，其中還沒有行政解釋這一類型。④該決議對立法解釋作出如下規定：“凡關于法律、法令條文本身需要進一步明確界限或作補充規定的，由全國人民代表大會常務委員會分別進行解釋或用法令加以規定。”該決議對司法解釋作出如下規定：“凡關于審判過程中如何具體應用法律、法令問題，由最高人民法院審判委員會進行解釋。”改革開放以后，法制被重新強調。從依法行政的理念出發，行政也被理解為法律、法令具體應用的領域，從而在行政執法過程中也產生了對作為行政執法依據之法律、法規等進行解釋的需要。1981年，五屆全國人大常委會第十九次會議通過了《關于加強法律解釋工作的決議》（以下簡稱：1981年《決議》），該決議延續了1955年《決議》關于立法解釋和司法解釋的規定，此外還增加規定了幾項內容：（1）不屬于審判和檢察工作中的其他法律、法令如何具體應用的問題，由國務院及其主管部門進行解釋；（2）凡屬于地方性法規條文本身需要進一步明確界限或作出補充規定的，由制定法規的省、自治區、直轄市人大常委會進行解釋或作出規定；（3）凡屬于地方性法規如何具體應用問題，由省、自治區、直轄市人民政府主管部門進行解釋。上述第一種和第三種情形往往被學界稱為行政解釋。該決議確立了我國由立法解釋、行政解釋、司法解釋共同構成的現行法律解釋體制的完整結構。⑤參見魏勝強：《誰來解釋法律——關于我國法律解釋權配置的思考》，《法律科學》2006年第3期。

從1981年《決議》關于法律解釋的分工來看，我國法律解釋的類型還可以分為制定解釋和具體應用解釋。所謂制定解釋，是指依據“誰制定，誰解釋”的原則，由法的制定機關對其所制定之法在法需要明確適用和補充說明的情況下所作出的解釋；所謂具體應用解釋，是指法律在具體應用過程中出現的解釋問題，由法定的機關作出解釋的情形。

行政機關不同于立法機關和司法機關的地方在于，行政機關也承擔了部分立法性質的功能。在我國，存在大量的由行政機關制定的行政法規和行政規章。因此，根據“誰制定，誰解釋”原則，行政法規、行政規章的制定主體對其自身所制定之行政法規、行政規章享有解釋權，這種解釋屬于針對行政法規、行政規章的制定解釋，而不是具體應用解釋。1981年《決議》只規定了行政機關對法律、法令以及地方性法規的具體應用解釋兩種情形，而沒有規定行政機關進行制定解釋的情形。

為了對行政解釋進行規范，國務院于1999年下發了《關于行政法規解釋權限和程序問題的通知》（以下簡稱：1999年《通知》）。該通知首次將針對行政法規的解釋區分為制定解釋和具體應用解釋兩種情形。⑥1999年《通知》規定：“（1）凡屬于行政法規條文本身需要進一步明確界限或者作補充規定的問題，由國務院作出解釋。這些立法性的解釋，由國務院法制辦公室按照行政法規草案審查程序提出意見，報國務院同意后，根據不同情況，由國務院發布或者由國務院授權有關行政主管部門發布。（2）凡屬于行政工作中具體應用行政法規的問題，有關行政主管部門在職權范圍內能夠解釋的，由其負責解釋；有關行政主管部門解釋有困難或者其他有關部門對其作出的解釋有不同意見，要求國務院解釋的，由國務院法制辦公室承辦，作出解釋，其中涉及重大問題的，由國務院法制辦公室提出意見，報國務院同意后作出解釋，答復有關行政主管部門，同時抄送其他有關部門。”2000年制定的我國《立法法》只對狹義的法律解釋及立法解釋作出了規定，沒有對行政解釋作出規定。2001年的《行政法規制定程序條例》承襲了1999年《通知》的規定，區分了制定解釋和具體應用解釋；同年制定的《規章制定程序條例》則只規定了規章制定機關對規章的制定解釋。

由此，我國的行政解釋實際可分為兩種類型，一種是行政機關作為法的執行機關，其在執行過程中對法的具體應用問題自身所進行的解釋或請求其上級行政機關作出的解釋，即行政具體應用解釋；另一種是享有憲法、法律授權范圍內之行政立法權的行政機關對其所立之法所進行的解釋，即行政機關所進行的制定解釋，有學者從理論上將其稱之為行政立法性解釋（上述幾個概念之間的關系具體如圖1所示）。后者并沒有法律層面的依據，但有學者也指出：“它們在依法取得行政法規、規章制定權的同時，當然享有對自己制定法的解釋權，這種行政解釋依附于制定權。”⑦惠生武：《論行政解釋的基本范疇及其分類》，《法律科學》1999年第3期。

圖1 行政解釋的構成關系

二、我國行政解釋制度的困境

抽象行政解釋活動在我國行政實踐中大量存在，不但包括數量巨大的由行政機關發布的解釋性行政規范，而且包括由上級行政機關基于下級行政機關的解釋請求所作出的以“答復”等形式存在的行政解釋。實踐中，這種行政解釋存在很多問題。

（一）與實踐脫節的行政解釋立法

根據我國的法律解釋制度，行政解釋的主體只能是一定級別的行政機關，這意味著行政解釋主體需要有法律、法規的明確授權，依據法律程序進行。就我國目前的法律規定來看，行政解釋主體的設定主要依據1981年《決議》《行政法規制定程序條例》及《規章制定程序條例》的規定。概括說來，這些文件明確提到的行政解釋主體包括：國務院及其主管部門；省、自治區、直轄市人民政府主管部門；國務院法制辦公室，國務院辦公廳；規章制定機關。嚴格說來，其他法律、法規在確定其行政解釋主體時，應遵循這幾個有關行政解釋主體和程序的專門法律規范的規定，不得超出其規定任意設定行政解釋主體。然而，改革開放以來，我國的立法體制已經發生了很大的改變。比如，地方性法規的制定主體已經擴展到地級市，民族自治州、民族自治縣還可以制定自治條例和單行條例。現有的相關規定沒有明確對這些地方性法規、自治條例、單行條例的具體應用解釋。又如，《規章制定程序條例》只對規章的制定解釋主體進行了明確，沒有明確其具體應用解釋主體。上述有關行政解釋立法的落后，以及實踐中個別行政機關對上述規定的漠視，導致實踐中很多法律、法規、規章在設定行政解釋主體時，往往超出這幾個法律文件的規定，隨意設置行政解釋主體。⑧比如，針對鍋爐、壓力容器、壓力管道等承壓特種設備安全監察工作，國家質量監督檢驗檢疫總局于2017年11月8日發布《質檢總局辦公廳關于承壓特種設備安全監察工作有關問題意見的通知》（質檢辦特函〔2017〕1336號），對《氣瓶充裝許可規則》《鍋爐安全技術監察規程》等相關規章進行解釋。這就是由行政機關之內設機構進行解釋。

另外，由于沒有明確對行政解釋主體進行規定，下位行政機關出臺的解釋性文件（如各種實施細則、實施辦法）又再次授權下位行政機關制定解釋性文件，這樣層層授權，層層解釋，到最后使最基層的解釋性文件完全脫離原有法規范的原意。這樣有可能使規制和指導民眾生產生活的法律規范失去確定性、嚴謹性、民主性、科學性，被行政權甚至被基層執法權架空。

（二）高位行政解釋對司法審判的壓迫性

按照我國當下法律解釋制度，司法解釋與行政解釋之間相互分工，各司其職。司法解釋只能由最高人民法院和最高人民檢察院作出，而具體審理行政訴訟案件的法院沒有法律解釋權。又由于有關行政解釋的法律規定十分簡略，對行政解釋的程序幾乎沒有作出規定，在行政審判實踐中，往往就會出現應訴行政機關在參與行政訴訟以后，向上級行政機關作出進行行政解釋的請求，上級行政機關基于下級行政機關的請求，以“答復”形式作出行政解釋。⑨比如，在趙C訴鷹潭市公安局月湖分局案中，公安局通過層層請示，得到了公安部以批復形式作出的行政解釋，該行政解釋支持了被告鷹潭市公安局月湖分局的意見。且不論該案件本身的是非，上級行政機關在行政訴訟過程中以批復形式作出行政解釋，在程序上的正當性就是令人懷疑的。被請示進行行政解釋的行政機關級別一般都比較高，這就給審理該案件的法院帶來較大的壓力，高級別行政機關的行政解釋對法院產生事實上的拘束作用，使得在行政解釋權的配置上，同樣體現出一種“行政強勢、司法弱勢”的格局。反過來，由于行政本位的影響，司法最終裁決原則沒有有效確立，法院審查行政解釋時受到很大的限制。比如，行政機關對行政法規、行政規章的立法性解釋排除了司法審查，不利于對行政權的監督以及防止行政機關以行政解釋的名義侵犯行政相對人權益。

（三）以解釋之名跨越合法性邊界

行政解釋嚴格說來，只是對規則的解釋，不能創設新的權利義務規則。然而，在實踐中，行政解釋主體往往濫用行政解釋權，在進行行政解釋的時候，跨越解釋邊界，使行政解釋活動成為一種創制新的行政規則的活動，從而突破自身的職權或上位法的授權。由于行政法律規范的制定權和解釋權均由行政機關壟斷，如果人大怠于通過撤銷權的行使對其進行監督，就會使行政機關的這一權力處于自行其是的狀態，造成立法機關所保留的規則制定權處于被行政機關架空的狀態，法律、地方性法規也會由于行政機關行使“行政具體應用解釋”而遭到扭曲和架空。

（四）具體行政解釋的缺位

如前所述，我國的法律解釋權被認為應由少數機關所壟斷，因此只承認抽象行政解釋，不承認具體行政解釋。然而，實際上，正如有學者所指出的，“解釋是任何規則適用的一個不可缺少的步驟”。⑩［英］M.J.C.維爾：《憲政與分權》，蘇力譯，生活·讀書·新知三聯書店1997年版，第313頁。在現代行政法治背景下，行政作為法的適用活動，必然伴隨著對法的解釋。法律規范只有在適用于具體案件時，只有當法律與事實相結合時，法律規范本身的模糊性、缺漏才會凸顯出來，這個時候才會要求執法者結合事實對法律規范作出解釋。人為割裂法律解釋與法律適用，是違背法律適用規律的一種做法。按照施瓦茨的說法，“企圖把解釋法律與適用法律分開的人采取的是詭辯的區分法。一個法律術語只有在它適用于特定案件中的事實時才有意義。……抽象地確定法定術語的意義就是在學究活動中繞圈子。只有當我們把如此確定的意義適用于手頭的案件時，此法才真正得到了解釋”。［美］伯納德·施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版，第605頁。它使得下級適法機關形成對上級行政機關的依賴，上級行政機關借此控制下級行政機關，出現實際的執法機關與決策機關相互分離而使行政責任無法得到真正承擔的問題。

三、行政解釋權規制的未來走向

由上可知，行政機關在我國實際上受到的制約極少，行政解釋由此成為行政機關濫用其權力的一種重要方式——不僅架空作為其上位約束的法律規則，也為其具體行政活動中的違法行為提供辯護。實際上，從我國法律解釋制度的設置初衷來看，之所以要將行政解釋作為一種獨立的權力與行政行為相分離，本是為了防止行政權力的濫用。然而，這一制度設計，不僅沒有起到約束行政解釋權的作用，反而使其作為一項獨立權力，本身成為行政權濫用的直接表現。

（一）獨立行政解釋權的設置原理及其控權框架

“把解釋法律作為一種權力，并把這種權力歸諸于少數法定的主體，實際上反映了一種對法律解釋活動的壟斷或控制觀念。”張志銘：《法律解釋的操作分析》，中國政法大學出版社1999年版，第25頁。這在中外歷史上實際上是一種主流的做法。其目的均是為了確保法律解釋的權威性，使法律適用者不得隨意解釋法律，而只能是嚴格適用法律。這一控權思維在社會主義法律解釋體制中得到延續。參見李龍主編：《法理學》，武漢大學出版社2011年版，第281頁。

1.防止行政解釋權的濫用——獨立行政解釋權的設置原理

所謂法律解釋，可以被簡單地理解為一個澄清法的含義的活動。在我國的法律解釋觀念中，法律解釋關系到法律的統一和正確適用，不能隨意地將法律解釋權賦予級別較低的適法機關，否則將導致適法過程中權力的濫用。這一觀念與“立法者對法律的含義具有最權威認識”的觀念相結合，就要求立法者享有最高的法律解釋權力。此外，法律在具體應用過程中也存在解釋的必要，基于越高級別的適法機關享有越高的權威性這一觀念，這一類型的解釋被認為應保留給較高級別的適法機關。如司法解釋為最高人民法院和最高人民檢察院保留行使，行政解釋也為一定級別的行政機關所保留。

我國行政解釋制度之所以作如此設計，其目的就在于防止行政執法機關權力的濫用。通過徹底剝離行政執法機關對其所適用之法的解釋權力，使其只能嚴格適用法律。當行政執法活動中出現需要解釋法律的情形時，行政執法機關只能向有權解釋機關提出解釋法律的請求。這樣，通過將行政解釋權集中在一定級別的行政機關的做法，以防止行政執法機關任意解釋所適用之法律，從而確保法律適用的統一和依法行政的實現。其在行政實踐中的主要表現形式就是，各個級別的行政機關均以具體應用法律、法規、規章為名，以發布抽象規則的形式來落實特定的行政目標，或者針對下級行政機關就個別行政案件中法律、法規的適用提出的解釋請求進行答復或批復。總而言之，行政解釋在這里成為了一種與具體行政行為相分離的抽象行政行為。這樣一來，行政解釋本身則成為了一種獨立的權力——不僅獨立于行政執法，而且獨立于行政立法。如果認同一切不受制約的權力都傾向于濫用的假設，那這種由上級行政機關獨立行使的行政解釋權也具有權力濫用的本性，必須對其設置相應的權力制約手段，或者說必須存在相應的對其進行權力制約的制度設計。

2.行政解釋權的控權框架

行政法治的一般含義應該是所有的行政行為都應納入司法審查的范圍。然而，在我國人民代表大會制度之下，長期以來依法行政的實現主要依靠人大以及行政機關自身，而不是司法機關。根據我國《行政訴訟法》的規定，司法機關對行政機關的具體行政行為進行審查，而針對行政機關的抽象行政行為，則主要由上級行政機關和權力機關共同負責對其進行審查，撤銷違反上位法的抽象行政行為，這就構成了我國獨具特色的依法行政制度。由此，對行政解釋的制約，就主要依靠權力機關和上級行政機關對其進行監督。

（1）人大監督

根據我國的人民代表大會制度，行政機關的一切權力均應受到國家權力機關的監督。根據我國《憲法》的有關規定，全國人大常委會有權“撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規、決定和命令”；我國《地方人民代表大會和地方人民政府組織法》規定，地方人大常委會有權“撤銷本級人民政府的不適當的決定和命令”。這些規定應該理解為是國家權力機關可以撤銷行政解釋的法律依據，而不是像有些學者所理解的找不到立法監督的法律依據。另外，雖然我國《立法法》沒有涉及行政解釋的問題，但我國《各級人民代表大會常務委員會監督法》則明確規定了規范性文件的備案審查制度。只是在實踐中，權力機關的監督者角色往往被弱化，沒有積極行使其立法監督職能，對數量眾多的行政具體應用解釋的監督更是容易為權力機關所忽略。未來對行政解釋權的控制，需要通過強化人大自身立法權的形式加強對行政解釋權的監督，從法律層面嚴格控制行政機關的規則創制權和規則解釋權。不過，這里也涉及為了適應現代治理的需要，平衡立法機關與行政機關的規則創制權和規則解釋權的問題。

（2）行政內部監督

從行政內部監督的角度來看，行政復議是行政內部監督的一種最為重要的形式。根據我國《行政復議法》第7條的規定，行政解釋中的行政具體應用解釋可以成為行政復議的對象，但在實踐中卻很少有行政相對人對作為行政行為依據之一的行政具體應用解釋一并提起復議審查申請。另外，在層級分明的行政系統內部，如果行政復議機關缺乏一定的獨立性，在復議對象為上級行政機關作出的行政解釋時，行政復議的監督效果就更會大打折扣。未來加強對行政解釋的行政內部監督，應從以下幾個方面著手：其一，制定完整詳細的行政解釋程序規定，對行政解釋的主體、程序等加以規定，提高行政解釋的民主性與科學性；其二，進行行政解釋的行政機關應成立專門的解釋部門和專業的解釋人員，由具有專業資質和經驗的工作人員專門負責對有關規范的解釋；其三，國務院應成立專門的部門進行統一的行政解釋，協調各個部門之間相互沖突的行政解釋，以維護法制統一。

（二）司法審查——行政解釋權的未來規制支柱

對行政解釋權的控制，必須依靠一套完整的控權框架。從以上的分析可以看出，對行政解釋權的控制，司法權是缺位的。這不符合我國行政法治框架的未來發展方向。從2015年我國《行政訴訟法》的修改來看，我國行政法治的框架也越來越倚重司法權對行政權的控制。因此，在強調和完善傳統的對行政解釋權的控制手段的同時，也需要明確，從未來發展方向上看，司法機關在控制行政解釋權方面將起到越來越重要的作用。

1.具體行政解釋的正名及其司法約束

鑒于抽象行政解釋在實踐中的不規范狀態，有學者套用西方法律解釋理論指出，應當直接取消抽象行政解釋，堅持把行政解釋理解為行政執法人員在具體行政行為過程中所進行的解釋。參見張弘、張剛：《中國現行的行政解釋體制研究》，《學術探索》2007年第2期；張立剛：《決議體制與立法法體制》，《廣東行政學院學報》2012年第5期。他們認為，涉及對行政法規、行政規章內容解釋的問題，應遵照法的修改的程序進行；涉及具體應用的問題，應交由行政執法機關作出解釋，將這種解釋視為行政行為的說明理由部分，一并接受司法機關的審查。

筆者認為，這種將抽象行政解釋徹底取消的主張不符合現代行政實踐的要求，因為現代行政權伸展到現代社會治理的各個方面，對于那些專業性、技術性特征較強的領域，需要行政機關運用其專業知識，依賴其在該領域的抽象規則的制定和解釋。在現代行政法治背景下，行政權與司法權的關系的處理，不能一味地強調司法權對行政權的控制，而必須適應現代行政合作治理的需要，調適行政與司法的關系。具體到行政解釋，必須要保留行政機關在其規制的各種專業領域必要的抽象解釋權，以方便行政機關通過發布抽象規則的形式對下級行政機關或下屬行政人員進行統一指導。為了控制行政解釋權而徹底取消抽象行政解釋權的主張，不符合中國的制度實際，也不符合現代規制行政的要求。在未來社會中，抽象行政解釋不僅會繼續存在，而且會越來越重要。因此不能簡單取消抽象行政解釋，而只能尋求對抽象行政解釋的規范。

我國不僅需要承認抽象行政解釋，也需要承認行政執法過程中的具體行政解釋。首先，加強行政執法過程中的行政解釋，有助于落實行政執法過程中的說明理由程序，提高行政執法的合法性、合理性、權威性。其次，可以減少一線執法人員一遇到所適用規范出現法律疑難問題就層層向上級請示的情況，從而提高行政執法的效率。再次，這種適用法律與解釋法律頻繁分離的狀況，也會使行政解釋脫離實際，影響一線執法人員作出合法、合理的決定。最后，內在于具體行政行為之中的行政解釋，可借助司法機關對具體行政行為的司法審查，對其中濫用的行政解釋進行規范，使其符合行政法治的要求。在我國，審判機關可以以我國《行政訴訟法》規定的“適用法律法規錯誤”為依據對具體行政解釋進行審查。由此，有關法律應明確規定具體行政執法人員在應用法律、法規、規章時有進行行政解釋的權力。

2.抽象行政解釋的司法最終裁決原則

當前我國的行政解釋制度有其存在的現實必要性，應在現有制度基礎上謀求對其進行更為有效的規范和制約。人大監督和行政內部監督在實踐中并沒有取得很好的效果。從域外行政法治的成熟模式來看，其行政法治的實現極為倚賴于司法機關對行政權力的司法審查。參見章志遠、黃娟：《我國行政法規范解釋司法審查的反思與重構》，《蘇州大學學報》2012年第4期。嚴格說來，現代國家治理依賴行政權的專業性、靈活性，因此其法治理想不排斥行政機關的抽象行政解釋權，但這種抽象行政解釋權必須受到司法機關的某種形式的約束。正如有學者所指出的，“現代國家治理體現多元共治和協商的品格，公正司法力量的出場是維護自由的最后屏障”。騰祥志：《稅法行政解釋的中國實踐與法律規制——開放稅收司法的邏輯證成》，《北方法學》2017年第6期。在我國，司法審查卻是我國行政法治體系中較為薄弱的一個環節。就行政解釋問題而言，加強對行政解釋權的司法審查應是加強對行政解釋的有效制約的未來發展方向。

在我國，對行政行為進行司法審查有一個漸進發展的過程。在1989年我國《行政訴訟法》頒行之前，行政和司法被認為是兩個相互獨立的法律適用領域，各自有相對獨立的法律適用范圍，兩者之間更多是分工關系，而很少存在相互監督、制約的關系。在我國《行政訴訟法》頒行之后，司法對行政進行監督的一面呈現出來，成為我國行政法治的一個重要環節。然而，從我國當時的實際出發，我國《行政訴訟法》所確立的司法審查是一種有限度的審查，即司法機關只對具體行政行為進行審查，對抽象行政行為的監督則通過人大監督與行政內部監督的方式進行。2015年修訂的我國《行政訴訟法》，明確了對部分抽象行政行為進行一定形式司法審查的規定，這或許可以成為加強對我國行政解釋權進行司法審查的重要契機。只是由于不同行政解釋具有不同的效力層級，對不同效力層級的行政解釋的司法審查效果也不同。行政解釋的效力位階以及行政解釋在行政訴訟過程中的效力，在相關法律中也沒有明確的規定，這要求我們先在理論上對行政解釋的效力等級進行識別，在此基礎上分門別類地討論其司法審查問題。

（1）行政立法性解釋

現有法律就行政立法性解釋的效力作了規定，這主要體現在國務院2001年發布的《行政法規制定程序條例》和《規章制定程序條例》中。《行政法規制定程序條例》第31條規定：“……行政法規的解釋與行政法規具有同等效力。”《規章制定程序條例》的第31條規定：“……規章的解釋同規章具有同等效力。”從上述規定可見，行政機關作出的行政立法性解釋與行政解釋的對象具有同等的效力。如前所述，行政立法性解釋具有與所解釋之行政法規、行政規章同等的法律效力，因此對于行政訴訟中這一類型的行政解釋，法院必須將其當作行政法規或行政規章對待。這一點在最高人民法院于2004年印發的要求各省、直轄市、自治區法院參照執行的《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》（法［2004］96號）（以下簡稱：《座談紀要》）中有明確規定：“根據《立法法》、《行政法規制定程序條例》和《規章制定程序條例》關于法律、行政法規和規章的解釋的規定，全國人大常委會的法律解釋，國務院或者國務院授權的部門公布的行政法規解釋，人民法院作為審理行政案件的法律依據；規章制定機關作出的與規章具有同等效力的規章解釋，人民法院審理行政案件時參照適用。”可見，對于行政立法性解釋，由于他們具有與行政法規、行政規章同等效力，尚不能對其進行有效的司法控制，有待于將來行政法治的進一步完善，將行政法規、行政規章及其相應的行政解釋納入司法審查的范圍。

（2）行政具體應用解釋

關于行政具體應用解釋，1981年《決議》所規定的以法律、法令以及地方性法規為解釋對象的行政具體應用解釋過于簡略，并沒有明確其效力，其后的相關法律也沒有加以明確；以行政法規為解釋對象的具體應用解釋，相關規定也沒有作出明確規定。從性質上看，行政具體應用解釋當屬于行政法中的“行政規范性文件”。《座談紀要》明確：“具體應用解釋和規范性文件不是正式的法律淵源，對人民法院不具有法律規范意義上的約束力。”對于這一類型的行政解釋的監督，原本只是在我國《行政復議法》中規定對其可以提起行政復議的附帶性審查。2015年修改的我國《行政訴訟法》第53條則規定了對行政規范性文件提起附帶審查的規定，使行政復議與行政訴訟的相關規定保持一致。這就為對行政具體應用解釋進行司法審查提供了法律依據。

需要指出的是，盡管司法機關可以不以規章及以下的規范性文件作為裁判依據，而根據自己對法律依據的理解來裁判相關行政案件，但司法機關無權否定這些行政規范性文件的合法性。并且，在實踐中，司法機關對這些規范性文件往往采取尊重的態度。在行政訴訟中，如果行政訴訟案件涉及行政解釋，法院至多只能在判決書中對其進行違法評價，進而以適用法律錯誤為由處置具體行政行為，無權終止違法的行政解釋的效力，無法阻止其繼續違法。根據我國《行政訴訟法》第64條的有關規定，法院針對此種情形的處理方式為，“人民法院在審理行政案件中，經審查認為本法第53條規定的規范性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據，并向制定機關提出處理建議”。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第21條規定：“規范性文件不合法的，人民法院不作為認定行政行為合法的依據，并在裁判理由中予以闡明。作出生效裁判的人民法院應當向規范性文件的制定機關提出處理建議，并可以抄送制定機關的同級人民政府或者上一級行政機關。”

據此，盡管法院不能直接否定行政機關作出的行政解釋，但這畢竟明確賦予了法院可以繞過部分行政解釋，在判決中作出對法律、行政法規的獨立解釋的權力。法院如果能夠以這種方式堅守其獨立審判職能，同樣可以對實踐中大量存在的行政解釋施加有效的司法約束。這為進一步加強對行政解釋的司法約束打開了缺口，并將成為中國行政法治進步的基本方向。

3.平衡：司法審查對行政解釋的必要尊重

在對行政解釋堅持司法最終裁決原則的同時，也需要對行政解釋給予必要的尊重。這是因為現代社會治理，依賴立法機關對行政機關的廣泛授權，這種授權中即包含了行政機關對所適用法律的一定的解釋權。并且，現代行政管理涉及諸多專業性、技術性的領域，行政機關是這方面的專家，具有專業的知識和豐富的經驗，由行政執法人員根據行政執法情況對專業性、技術性問題進行行政解釋具有必要性和合理性。中國社會治理具有高度依賴行政權的傳統，再加上改革開放社會各方面的急速發展，很多方面越來越呈現出風險社會的特征，更加凸顯了規制行政在現代社會治理中的功能。與規制行政相伴隨的是大量專業性、技術性的行政解釋的出現。法院對行政解釋進行司法審查作為一個問題，近些年才被提出，在對這些行政解釋進行司法審查時堅持何種立場和審查標準，是一個還沒有得到充分關注和探討的問題。從我國實踐來看，司法機關對行政解釋的審查是堅持強尊重還是弱尊重的立場，往往不是依據審查對象的客觀性質，而是依據特定司法機關與行政機關的現實權力資源的對比關系。另外，在司法機關對行政解釋的審查實踐中也還沒有確立相對統一和客觀的審查標準。總之，對行政解釋的合法性、合理性的判斷上，不管法院對行政解釋采取何種態度，法院至少不能把行政解釋作為當然的、最后的結論予以全面接受，必須保持法院對行政解釋的獨立的和最后的判斷。