象征性刑法概念辨析

郭 瑋

（北京師范大學刑事法律科學研究院，北京100875）

一、象征性刑法本體性問題的厘清

近年來，隨著刑法對社會領域的規制愈加深入，象征性刑法概念被引入我國并被當成評判刑事立法的工具。一種新理論或概念在被運用之前，我們有必要對其本身展開深入的研究，探索其產生的語境與實質內涵。象征性刑法作為舶來品，在傳統刑法向現代刑法轉型過程中，其能否應用于我國語境以及是否具有較大啟示意義，需要立足于本土對其本體性問題進行考察。

（一）象征性刑法的概念

象征性刑法源于德國，德國刑法學界對此有較為深入的探討。德國學者Winfried Hasseme將象征性刑法概括為：“為了因應當代的重大社會問題，立法者過度高估刑事立法于實證經驗上的成效且實際上根本不期待刑法任務可以實現，在未經深思熟慮的情況下擴張的刑事立法。因立法者原本就無意對立法是否具有成效的問題提出任何解釋，故可能衍生的立法不足也就沒有調整改進的必要。最終立法者獲得政策上的象征性利益，例如回應社會問題的敏捷性、行動能力以及企圖讓刑法適用范圍更具全面性等。”Carl Constantin Lauterwein對象征性刑法的定義為：“刑法對外傳達一定訊息而產生的溝通效果，能夠讓其達到更有效率的法益保護目的，只不過這樣的溝通效果欠缺立法行為應當兼具的目的理性。①參見古承宗：《刑法的象征化與規制理性》，元照出版有限公司（臺北）2017年版，第121頁。Claus Roxin以德國刑法典規定的“否認或粉飾在納粹統治下所實施的種族滅絕犯罪的，予以刑罰處罰”為例，指出“象征性刑法并非服務于法益保護，而是謀求刑法之外的目的，就像安撫選民或表達國家自我姿態的法律規定”。②［德］克勞斯·羅克辛：《刑法的任務不是法益保護嗎？》，樊文譯，《刑事法評論》2006年第2期。Eric Hilgendorf如此概括象征性刑法：“社會很多領域存在重大問題，目前對這些問題并沒有一勞永逸的解決辦法，但政治發現刑法是一種打擊犯罪的廉價和非常具有象征性的手段。通過刑法措施，政治可以營造一種積極性的印象，而不必承認它找不到解決問題的有效方法。”③參見［德］埃里克·希爾根多夫：《德國刑法學：從傳統到現代》，江溯、黃笑巖等譯，北京大學出版社2015年版，第39頁。日本學者松原芳博在考察日本刑事立法動向后指出：“與其說這些立法是要保護國民的實際的具體利益，毋寧說是為了回應國民‘體感治安’的降低，試圖保護其‘安心感’，作為象征性刑法的色彩要濃一些。”④［日］松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學出版社2014年版，第17頁。

縱觀上述對象征性刑法的解釋，象征性刑法可以解構為四個層面：立法目的、立法過程、立法結果與立法影響。在立法目的層面，主要出于政治性考慮，借助立法增強執政信心與民眾安全感，樹立國家消除危險、保護人民的積極形象。在立法過程層面，欠缺理性，利用刑法立法便捷的特點，在未經縝密考察論證之前倉促立法，盡最大可能提升立法效率。在立法結果層面，立法者有意或無意地忽視立法實效，甚至根本不期待取得立法實效。在立法影響層面，以立法者為代表的執政者獲得了預期的利益，展現了立法的及時性及對民眾的關切，沉湎于自我建構的精致刑法象牙塔中。上述四個層面貫穿了象征性刑法立法的全程，學界對象征性刑法的否定也主要圍繞這四個層面展開。雖然上述每種解釋側重點不同，但對象征性刑法的評價的總體基調是否定性的。筆者認為，將法律與政治混同，進而對立法科學原則的違反是象征性刑法遭受非議的主要原因。首先，雖然“法律的統治”在本質上只是一種重要的政治理念，法律與國家政權之間的緊密聯系以及法律規范體系源頭上的政治缺口，使得法律完全超越政治之上仍然只是一種尚待實現的政治理想。⑤參見胡水君：《法律的政治分析》，北京大學出版社2005年版，第57頁。然而，即便法律無法凌駕于政治之上，其也有自己的獨立品格與封閉自洽的體系，這種獨立性在一定程度上避免了政治對法律的過度干預與法律作為政治附屬物的命運。混淆政治與法律的界限，推動政治主張跨越政治影響力的藩籬，采用具有行為規范性、國家意志性、國家權威性、普遍約束力等特性的法律形式來統一全體公民的意志，⑥參見卓澤淵：《法政治學研究》，法律出版社2011年版，第225-226頁。進而取得預期的政治效應，是立法工具化的表現，對立法民主造成了極大損害。其次，法律的制定有其基本規律，非理性立法將有損秩序、公正與自由，在立法過程中必須謹慎，對于強調謙抑性質的刑法尤其應如此。哈耶克認為：“立法是以審慎刻意的方式制定法律，已被論者描述為人類所有發明中充滿了最嚴重后果的發明之一，其影響甚至比火的發明還要深遠。”⑦參見［英］弗里德里希·馮哈耶克：《法律、立法與自由（第一卷）》，鄧正來譯，中國大百科全書出版社2000年版，第113頁。立法科學原則是立法審慎的應有之義，要求在立法活動中遵從科學規律，實事求是，積極探索立法規律，掌握立法活動的規律性，善于利用立法技術，提高立法質量。立法科學原則在風險社會中具有更重要的意義，有助于我們在一定程度上界定風險、確定風險和評估風險，還有助于作出應對風險的科學決策。⑧參見何躍軍：《風險社會立法機制研究》，中國社會科學出版社2013年版，第168-169頁。風險社會要求立法調研與立法規劃必須符合風險社會的要求，立法決策在符合風險社會特征之外，還要注重實踐，通過扎實的實證調查搜集全面信息，進而提煉出民眾對立法的真實需求。

（二）象征性刑法不同于刑法的象征性

象征性刑法不同于刑法的象征性，前者是一種刑法立法模式，而后者是刑法的性質與機能之一。刑法集強制性與象征性于一身，強制性規定主要見于刑法分則及部分刑法總則條款，象征性規定則主要見于刑法總則條款，如我國《刑法》第1條關于立法目的與根據的規定，第2條關于刑法任務的規定，第13條關于犯罪含義的規定等。這些條款并非典型“三段論”式的刑法規定，沒有刑罰后果，但不可或缺。刑法的象征性條款具有較強的宣示功能，有利于公眾更好地理解刑法的規定、原則與價值，有利于刑法的穩定及普及。第一，強制性條款具體調整某一方面的社會關系，具有預防犯罪與恢復社會關系的功能，被視為具有“尖牙利齒”，而象征性條款并沒有“尖牙利齒”，其作為法規范的“象征”，通過對行為期待的違反進行非難，表達出規范命令的可貫徹性與宣示規范效力應當受到尊重，維持一般社會大眾對于法規范的信賴。正是象征性條款的存在，才能在規范的層面上知道什么是有意義的，什么是值得追求的價值，什么是刑法的目的，等等。因此，象征性條款具有宣示性、引導性及全局性，失去了象征性條款，立法就容易陷入盲目，法律的定位也模糊不清。第二，象征性條款是一種體現公眾認知及正義直覺并將其規范內在化的社會整合手段。很多關于正義的判斷都是直覺性的，特別是那些涉及人身傷害或者以未經同意的財物占有為核心的不法行為的判斷。關于正義直覺，人們具有超越所有人口統計學特征的高度共識，因此刑法有必要充分體現公眾認知及正義直覺，否則不僅不利于公眾規范內在化過程的順利進行，更降低了公眾對刑法的尊重與遵從，這時就減少了刑法的道德可信賴性及有效性，人們會傾向于不服從、不合作。⑨參見梁根林主編：《刑事政策與刑法變遷》，北京大學出版社2016年版，第274-278頁。與刑法的象征性相比，象征性刑法只是對重大社會問題的臨時因應，立法者無意去探求立法的實效性，而著力獲取政治利益。刑法本身即便發揮出了一定的規制效果，也并不是立法者有意的設定，而是在相當長的適用過程中，逐漸展開的潛在的規范宣示功能。總之，象征性刑法與刑法的象征性的根本區別在于：國家立法的目的是否為了迎合民眾情緒及追求政治效益，是否表達出規范命令的連貫性與規范效力應當受到的尊重。若出于政治考量，以純粹情緒性的社會不安全感建構出刑法規范，這并不具有刑法的象征性，只是公眾情緒宣泄及立法者迎合的產物，且不可避免地偏離了法治國軌道。

（三）象征性立法不同于民主立法

民主立法指立法應當體現人民的意志和需求，具體包括立法主體的廣泛代表性，立法內容的人民利益性，立法過程的規范性。在風險社會中，民主立法要求人們確保公開且廣泛的實質意見交流，即公眾能夠直接影響立法者，并最終體現在法律規范上。同時，存在一個確保公眾之間、公眾與國家之間的公開而廣泛的實質意見交流機制。⑩參見前注⑧，何躍軍書，第157-159頁。民主立法的核心在于公民的實質參與，這樣才能保證法律規范體現人民的利益。在風險社會中，價值與利益日趨多元化給民主立法設置了重重障礙，公眾的參與范圍、參與方式、參與程度、參與機制等問題的解決直接關系到立法的民主與否。風險社會的議題也往往具有高度專業性，如環境問題、轉基因問題、醫療問題、網絡犯罪問題等。關于上述問題的立法，即便公眾積極參與，也難以提出切實可行的意見。上述問題的疊加使風險社會的民主立法面臨挑戰，高漲“民意”影響下的象征性刑事立法更是如此。民意一般指社會上大多數成員對與其相關的公共事務或現象所持有的大體相近的意見、情感和行為傾向的總稱。參見喻國明：《解構民意：一個輿論學者的實證研究》，華夏出版社2001年版，第9頁。其橫跨社會學、心理學、政治學與新聞傳播學等多學科，具有不穩定性、可塑性、模糊性與多元性，這使得其內涵與范圍模糊不清，難以把握。美國政治學家凱伊認為，要想很精確地來談民意，與了解圣靈的工作沒有兩樣。參見何靜：《民意對刑事司法過程的影響》，法律出版社2017年版，第15頁、第32-36頁。雖然民意影響下的立法也存在一定比例的民眾參與，甚至形成了較為成熟的參與機制與完善的參與渠道，但絕非民主立法，兩者的區別主要在于立法啟動機制不同。根據我國《立法法》的規定，全國人大主席團、全國人大常委會、國務院等機構可以向全國人大提出法律案，由全國人大會議審議。列入常務委員會會議議程的法律案，應當在常務委員會會議后將法律草案及其起草、修改的說明等向社會公布、征求意見。征求意見的時間一般不少于30日，征求意見的情況應向社會通報。上述機構在提出法律案的同時，還應提出法律草案文本及說明，并提供必要的資料。事實上，提案的機構往往具有專屬的職權和管轄領域，能夠在其職務范圍內發現需要立法的事項，對社會變遷和犯罪形勢變化較為敏感，提案兼具專業性、針對性、科學性與權威性。如大量經濟犯罪的提案，很多來自于國務院及其下屬部門的意見。為了確保提案權的民主性、全面性，目前還有擴大提案主體范圍的趨勢，如有學者建議將提出議案的權利賦予全國性的正當社會組織和經濟組織，以及一定數量的選民聯合。參見姚龍兵：《刑法立法基本原則研究》，中國政法大學出版社2014年版，第283頁。

“民意”影響下的象征性立法的根本動因是民眾抽象的、訴諸直覺的安全感受。與民主立法程序啟動的法定性不同，由于社會轉型時期頻發的沖突以及從眾的社會心理，“民意”的表達具有自發性與不穩定性，是一種集體無意識行為，媒體是其傳播的主要途徑。信息社會賦予了網絡媒體更多的優勢，網絡媒體的開放性、匿名性、互動性，使得公眾可以自由發表言論，表達其價值觀及對特定事件的態度。參見周道華：《構建和諧社會與網絡輿論的引導》，《福建論壇（人文社會科學版）》2007年第8期。隨著自媒體時代的到來，網絡媒體的優勢愈加明顯，各類信息的傳播速度更快，傳播平臺更隨意，交互性更強，影響范圍更廣，任何話題或事件都有可能匯聚成影響立法的洶涌“民意”。然而，媒體固有的“擴聲器”作用時常導致信息傳播的失真，在這方面，媒體有著推波助瀾的作用。媒體通過制造議題，引發公眾的關注興趣，并迎合公眾的樸素感情和道德意識，激發公眾的感性情緒，借以作為向決策者施壓的工具。媒體一方面利用傾向性的報道影響公眾的判斷，另一方面也利用煽動性報道影響決策者的判斷。其后果是，決策者可以忽略輿論，但無法忽視輿論背后的民意。參見李懷勝：《刑事立法的國家立場》，中國政法大學出版社2015年版，第84-85頁。因此，民意形成的自發特質以及媒體的報道、造勢，使得“民意”的成色并不純粹，具有傾向性、片面性、業余性及非理性，并不能反映真實的公眾需求，在這種“民意”驅動下的立法質量堪憂。實際上，“所謂的‘民意’具有多樣性，任何一種社會都不是由完全單一的個體構成的，任何構成社會的主體都不是由數量不等，但在主體性質上完全等值的‘單向度的人’構成的。”舒國瀅：《法哲學沉思錄》，北京大學出版社2010年版，第251頁。人民作為一個整體并不具有像自然個人一樣的理性器官，它的理性的聲音需要極其復雜的制度和機制才能夠呈現，而在沒有獲得這些之前，它的理性可能就僅僅呈現為不同個體之間彼此沖突的意見。參見許章潤、翟志勇主編：《歷史法學（第9卷）》，法律出版社2015年版，第174頁。不同的價值觀與利益訴求，使得判斷真實的社情民意成為一項重大挑戰，影響立法的所謂“民意”未必是真實的民意。相比較而言，民主立法程序具有較強的代表性，提案主體多為各個領域的國家機關，這些國家機關本身的特質決定了其人民性、代表性與客觀真實性。加之現代大數據的搜集運用，國家機關能夠動態地提煉、掌握民眾的真實立法需求，并最終按照法定流程向立法機關提出議案。

二、象征性刑法的特征

我國臺灣地區學者古承宗將象征性刑法的特征歸納為：預防導向、法益抽象化、歸責系統簡化、彈性且全面的危險防御。參見前注①，古承宗書，第71-75頁。劉艷紅教授認為：“象征性刑法以保護彌散性法益為己任，只要有抽象的客體如‘安全’存在就可以動用刑法，刑法中的抽象危險犯越來越多。”劉艷紅：《象征性立法對刑法功能的損害——二十年中國刑事立法總評》，《政治與法律》2017年第3期。上述學者均強調了預防刑法觀與法益抽象化，它們固然為分辨象征性刑法提供了重要參考，但并非象征性刑法的全部特征。象征性刑法的核心意義在于立法者為了安撫“民意”，罔顧立法科學性進行非理性立法，故象征性刑法的核心特征在于立法啟動的隨意性與立法過程的非科學性。象征性刑法的特征包括以下幾項。

（一）因風險社會而生

“風險社會是指在現代社會中，隨著科學技術與社會制度的高度發展，也同時帶來危險或風險事態的社會。現代社會可以說是風險潛在化與一般化，隨時都恐懼著料想不到的連鎖反應的社會。在風險社會中，從復雜社會認知與不確定性而來的恐懼，更加使危險感或不安感增加，從而引發了社會大眾對安全的希冀與需求。”王正嘉：《風險社會下的刑法保護機能論》，《法學新論》2009年第6期。民眾的這種需要將近代以來被視為有迫害人權之嫌的國家權力由防御者的角色轉變為控制風險的角色，人們認為國家對于風險的遏制能夠有積極作為，并希望國家權力提前介入，祛除風險。其結果是一方面，預備犯代替了既遂犯，抽象危險犯代替了實害犯，刑法介入時間逐漸提前，懲處力度也逐漸嚴苛，另一方面，犯罪圈逐漸擴大，面對突如其來的災難或者未知的風險，為了安撫民眾的不安心理，也基于刑法保護機能及預防機能，企圖利用刑法提前消除風險或擺脫危險，進而不斷增補刑事立法。在這些增補的刑事立法中，有些立法過程涵蓋了謹慎的評估與調研，不盲從于非理性民意，立法效果良好，而有些立法則淪為象征性立法，這些立法借助民眾渴望安定的心理，罔顧實際立法效果，積極追求政治性利益，雖然秉持積極的一般預防觀，大量適用抽象危險犯，但始終無法更好地保護法益，且罪名適用率低，不僅浪費了寶貴的立法資源，還有侵犯人權之虞。

（二）因“民意”而起

象征性刑法的目的并不在于影響現實以促進社會正向及理性的發展，只是國家基于特定政治目的而形成的價值偏好，期待在大眾之間形成一定的合法與不法意識，或者只是某個時空背景下社會的集體心理情緒。參見前注①，古承宗書，第66頁。這種集體心理情緒一般是非理性的、躁動的，它激起了立法者安撫民眾的愿望，也給了立法者擴張權力的靈感。在我國，網絡時代的到來及自媒體的廣泛應用使民眾擁有了更大的話語權，以及制造議題與影響立法的能力。然而，公眾對于突發性事件的反應往往不盡理智，其共性在于將孤立的個案作為某種行為入罪的理由。如在山西“黑磚窯”案中，有人提議設立“奴役罪”，但人們很少去思考，在立法的必要性上，設立該罪的提議是否只是一時沖動，是否現有的非法拘禁罪、故意傷害罪等已無法應對該類事件，此類悲劇的發生是否應歸咎于刑法等問題。無論一些建議多么不理智，建議是他們的法定權利，應予以保障。然而，對于立法機關，面對輿情民意，能否保持清醒理智的態度，能否對入罪的合理性、必要性進行充分的論證，避免以符合人民期待為由盲目立法就顯得至關重要。參見前注，李懷勝書，第74頁。這種隨意膨脹的集體心理情緒，已經對我國刑事立法形成了較大威脅，應予以警惕。

過度迎合“民意”與社會形勢的政策性立法所帶來的后果可能是災難性的。瑟曼·阿諾德指出，法的功能，與其說是對社會的指導，不如說是對社會的安撫。盡管“法治”的觀念可能成為反抗的道義背景，但它通常誘導人們安于現狀。［美］彼得·德恩里科：《法的門前》，鄧子濱譯，北京大學出版社2012年版，第169頁。有時候，刑事立法者關心的不僅是違法之人應受刑事制裁，更是國家可以通過刑法取得全面的社會控制，特別是刑法的行為控制重心將可以在刑事預防與其他法規范系統（如行政規范）兩者之間任意游移，刑法最終走向類似秩序管制的危險防御法，形同放棄法治國的刑罰最后手段性原則，變相地轉由刑罰前置性取代之。參見前注①，古承宗書，第75-76頁。美國對恐怖主義的過度反應就體現了這一點，“911事件”之后，為了打擊恐怖主義犯罪，提升民眾安全感，美國國會進行了一系列的修法，主要包括以下幾個方面。其一，大幅擴張情報與治安機關進行通訊監察與資訊獲取搜索權。只要聯邦調查局認定相關資料與恐怖主義或外國情報有關，經法院核準后，可強制任何人交出其客戶之相關資料。其二，打破傳統搜索的“敲門告知”原則，允許秘密搜索。美國《愛國者法案》（USA PATRIOT ACT）授權主管機關經法院允許后，等搜索完畢后相當時日，再通知被搜索人。其三，侵害移民人權。即便是已取得永久居留資格的非美國公民，亦可能因為行使言論、信仰與結社權利而遭拒絕入境、驅逐出境、長期拘禁。其四，恐怖分子正當訴訟權利被剝奪。布什政府不但拒絕適用日內瓦公約中有關戰俘待遇的條文，也排斥司法審查，甚至包括最起碼的人身保護令程序，由總統一人決定所有被認定為恐怖分子之人的人身自由乃至生命。參見廖元豪：《多少罪惡假“國家安全”之名而行？——簡介美國反恐措施對人權之侵蝕》，《月旦法學雜志》（臺北）2006年第4期。這些舉措被評論為以反恐之名，行擴權之實。偏重于“民意”，不講求立法原則與規律的象征性刑法，在助長權力膨脹之外，可能使公眾對法律與政治界限的認識更模糊不清，鈍化公眾的法感情，甚至顛覆啟蒙運動以來形成的法治國原則，走向“敵人刑法”。

（三）法益抽象化

在風險社會中，人們生活的便捷、科技的廣泛運用與重大安全事件形成了鮮明的反差，給公眾以強烈心理震撼。“與風險的無所不在相伴隨的，是人們對諸多影響自己生活際遇的事件的無力控制感的蔓延，風險意識加劇了公眾的焦慮感與不安全感，如何為個人提供制度上的安全保障開始支配政策的走向。”勞東燕：《風險社會中的刑法：社會轉型與刑法理論的變遷》，北京大學出版社2015年版，第32-33頁。社會風險的普遍性、多層次性與多變性決定了公眾“風險體感”的模糊性與抽象性。與此同時，“為了有效處理現代社會中的風險問題，刑法改變了原有的嚴格結果歸責結構，尤其是考慮到科技發展后，實務上往往難以證明個案中的因果關聯，為了彌補打擊漏洞，刑法采用不需要判斷結果可歸責性的抽象危險犯的立法技術，即只要行為人實施某個定型行為，刑法便直接介入予以處罰。”許恒達：《法益保護與行為刑法》，元照出版有限公司（臺北）2017年版，第16頁。公眾“體感風險”的抽象性與抽象危險犯的適用，直接加速了法益抽象化進程，促成了象征性刑法的出現，在一定程度上擴大了打擊范圍。實質上，建立在法益抽象化基礎之上的抽象危險犯與象征性刑法的初衷不謀而合，前者也成為后者的最主要表現形式。立法者企圖通過象征性刑法獲得民意支持以鞏固權力地位，抽象危險犯則是象征性刑法的主角。抽象危險犯進一步擴張了立法者的權力，“引起刑法的工具化與象征性傾向，容易成為特定群體或特定利益階層利用經濟、信息、科技能力等優勢地位影響刑事立法動向從而設定特定價值觀的工具。”黎宏：《結果本位刑法觀的展開》，法律出版社2015年版，第76頁。學者Tasia E.McIntyre以美國俄亥俄州立法為例，指出，俄亥俄州反恐立法規制了并不具有政治、社會與宗教等恐怖主義特定目的的普通刑事犯罪，且由于其模糊的用語及潛在的擅斷與歧視，該法典出現了重大問題。遏制犯罪是刑法的眾多目的之一，盡管法院一直著力提升判決質量，但俄亥俄州反恐立法卻無法切實地預防恐怖主義。現行州立法典應當被重新評估以便遵從聯邦反恐政策，修正過于寬泛的用語，將恐怖主義行為限于特定目的，限制追訴者的自由裁量權，以便恰當地定義、處理和懲罰真正的恐怖主義威脅。Tasia E.McIntyre,PROTECTIMGAGAIMST TERRORISM OR SYMBOLIC POLITICS?:FATAL FLAWS IM OHIO’SCRIM IMAL TERRORISM STATUTE,Case Westren Reserve Law Review,［J］.Fall2005.“抽象”概念本身的模糊性以及對“危險”概念理解的千差萬別，與模糊不清、定位不明的超個人法益立法相契合，可能會擴張刑法的適用，無助于解決現實問題。法益抽象化導致秩序維持被放在更重要的位置，安全與秩序固然是刑法追求的重要價值，但個人自由不應在此過程中受到損害，兩者的動態平衡需要謹慎把握。正如龐德所指出的：“一種為了人類的目的對外在自然界和內在本性進行最大限度控制的理想，必須承認兩個因素達到那種控制：一方面是自由的個人主動精神、個人的自發的自我主張；另一方面是合作的、有秩序的、組織起來的活動。如果想保持對自然和本性的控制，使之前進并流傳下去，那么對這二者就都不應該加以忽視。”［美］羅斯科·龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，商務印書館2010年版，第78-79頁。

（四）立法科學性的欠缺

在象征性刑事立法中，立法者受到民意與刑事政策的影響，傾向于倉促跨越“李斯特鴻溝”，實現刑法政策化，這樣使民眾認為問題已被認真對待且已妥善處置，但其只是一種應急或者安撫公眾的舉措。“據統計，在英國現有的近8000個罪名中，大多數罪名創制于最近150年之內。對此，菲利評論道：由于對統計學、生物學、人種學、人類學資料印象模糊，并且仍然抱著社會和政治可以人為地創造的舊偏見，今天的立法者一開始就急于成為十足的立法癖，似乎每一個新發現的社會現象都需要一部專門的法律、規則或一個刑法條文。這種對刑法不受原則指導的、雜亂的建構，最終引發了刑法是否是一種失敗之事業的追問。”勞東燕：《風險社會中的刑法——社會轉型與刑法理論的變遷》，北京大學出版社2015年版，第66頁。我國目前的刑事立法也應警惕此種傾向，一直以來，在災難性事件爆發后，總有增添新罪名的提議。對于頻頻爆出的幼兒園虐童案，有學者提議設立“虐待兒童罪”，理由是：“兒童是沒有社會化的群體，依賴性非常強，也沒有任何自我保護能力，避免虐待問題事關兒童最基本的生存權利，無論從家長的期待還是從國家的未來考慮，法律對未成年人的保護力度都應該優于成人，實行特殊人群特殊保護。法律最大的功能不是打擊，而是震懾，就是要讓施暴者意識到實施暴力不僅要承擔法律責任，而且是一種重罪。”朱琳：《虐童案數量呈上升趨勢是否增設“虐待兒童罪”存爭議》，http://news.xinhuanet.com/legal/2017-11/14/c_1121950187.htm，2017年11月29日訪問。然而值得探討的是，我國《刑法修正案（九）》新設立的“虐待被監護人、看護人罪”是否已無法應對這一局面，是否已無法滿足民眾的正義觀念及樸素的法感情。在現行刑法尚可利用的情況下，為了迎合民眾而隨意改動刑法，會影響刑法的穩定性、體系性與嚴肅性。事實上，隨著實證法學的興起和大數據時代的到來，現代社會越發需要擺脫象征性立法的陰影，應在對社會形勢全面深刻了解的基礎上，基于對各類數據予以分析研判，提高立法的科學性并在施行中時刻保持法律的活力。不計實效的重復性立法僅僅是非理性民意的凝結，破壞了現有的法律體系，違反了謙抑性原則，損害了立法的科學精神。

立法科學性的欠缺并不僅僅緣于象征性刑法的非理性民意，更在于立法目的模糊。立法目的是刑事立法的向導，也是立法科學性的重要指征，目的不明會導致刑事立法的失敗。“在立法前，立法者必須深入了解社會生活的真實狀況，對一個社會內存在的具有社會危害性的行為有全面深刻的認識，這樣才能從中揀選出需要由刑法加以禁止的行為，并設立相應的刑法規范。”趙秉志：《刑法立法研究》，中國人民大學出版社2014年版，第184頁。以危險駕駛罪的設立為例，由于汽車時代所帶來的交通事故頻發，對于一些情節惡劣的交通違法行為，公眾反映強烈。于是，從2010年8月至2011年2月，全國人大常委會三次審議了關于危險駕駛罪的《刑法修正案（八）（草案）》，且經過公安部、國務院法制辦等多部門研究討論，才最終決定增設危險駕駛罪。經過對全國交通惡性案件的詳細分析與慎重研究，立法機關認為我國醉駕行為高發、多發，有治理必要，而行政治理力度有限，懲治醉駕的刑法規范也存在明顯缺陷，完善刑事立法有助于應對這一局面，有助于提升民眾規范意識，保護民眾人身財產安全。事實證明，該項立法成效顯著，實現了預期的立法目的。相比之下，象征性刑法中立法目的的模糊降低了立法科學性。在進行象征性刑法立法時，立法者或許已經意識到，就算動用刑法威嚇手段也難以阻止犯罪發生，不過，至少通過一種較不費力的方式來承受社會輿論壓力，順勢強化社會大眾關于法不可侵害性的信賴與忠誠。參見前注①，古承宗書，第72頁。這是一種以刑事立法轉嫁社會壓力的做法。

（五）刑法泛化

象征性刑法是立法者解決社會矛盾的手段，更是加強社會控制的手段。“當代的刑法體系在堅守個人的可譴責性作為責任條件之要求的同時，又將一套兼具譴責與懲罰的體系制度化為社會控制的手段，即實現刑法體系的多重預防目的。權利仍然構成現代法律制度的一個基點，但在整個法律體系向功能性轉變的大背景下，掙扎在‘權利’與‘控制’之間的現代法律，注定要屈從于后一種敘述結構。”勞東燕：《刑法基礎的理論展開》，北京大學出版社2008年版，第32頁。刑法控制力的增強，源于對刑法機能及安撫功能的迷信，不顧行政法、民事法的作用，動用“最后一道防線”提前介入社會爭端，短期內會取得平復民眾情緒、解決爭端的效果。然而，無論民眾還是立法者，均會加深對刑法的過度依賴，一旦遇到轟動性事件如造成惡劣影響的見危不救案件、虐童案件、騙婚案件等，民眾的感性情緒便會迸發出來。隨著類似案件的頻發，立法機關也形成了刑法依賴、重刑依賴，傾向于通過象征性立法解決問題，刑法也被視為一種危機處理的手段。長此以往，民眾形成了直線、淺層思維，不去從發散、深層的角度思考社會問題，而是反射性地歸咎于刑法的缺陷與打擊不力。這反映出我國民眾理性認識的欠缺，對于國家權力缺乏必要的警惕，沒有認識到權力本身的擴張屬性。刑法泛濫并不會解決社會深層次的問題，反而是在掩蓋問題，回避關鍵矛盾，造成公民思維簡單化及公民自由范圍的逐漸縮小。從實質上講，刑法泛化現象違背了刑法最小化原則，日本學者山口厚認為，刑法雖是為了保護法益而動用的，但保護法益的手段并非只有動用刑罰。能避免的話就應該盡量加以避免。參見［日］山口厚：《刑法總論》，付立慶、劉雋譯，中國人民大學出版社2011年版，第5頁。一個成熟健康、充滿活力的社會，不應該一切沖突都通過刑事強制手段來解決。在社會轉型期，很多犯罪問題是多種社會問題的集中反映，運用其他社會控制機制可能比刑法手段更經濟有效。隨意動用刑法手段代價巨大，且極易阻礙良性解決渠道的生成，進而形成惡性循環。

三、象征性刑法的認定

象征性刑法有著上述弊端，需要批判、警惕與規避。對象征性刑法的認定是展開相關批判的基礎，厘清其內涵與外延，有助于人們找準“靶心”，進而開展我國語境下的象征性刑法研究。目前大多數象征性刑法的研究僅局限于對象征性刑法的批判，但并未研究究竟何為象征性刑法。在科學認定象征性刑法的基礎上展開批判，進而提出合理規避措施，才能體現其研究價值。

（一）實效性并非認定象征性刑法的標準

有學者認為，象征性立法應當被否定的原因之一在于其欠缺實際效果，即“如果使用刑罰來處罰某種行為仍無法達到抑制該行為的目的，那么刑罰法規的設置就不應當被允許”。程紅：《象征性刑法及其規避》，《法商研究》2017年第6期。在邏輯上，“欠缺實際效果”并不等同于“實際效果考慮的欠缺”。象征性刑法概念的提出，旨在批判刑法淪為政治的工具，即將刑法作為首要的社會控制手段，國家在象征性立法中順勢獲取絕對的刑事制裁發動基礎，甚至對任何一個造成當代社會生存恐懼的行為動輒以刑事制裁對抗之，以期實現毫無恐懼的生存確保。從表面來看，象征性刑法貌似等同于政策性立法或情緒立法，但從深層次來看，象征性刑法概念著力從主觀方面對立法舉動進行剖析，以批判立法實效性考慮的欠缺論證象征性立法過程本身的不合理性，傾向于立法行為無價值評價。法律適用過程中出現的實效性欠缺問題，不一定是由象征性立法造成的，象征性立法可能被證明為失敗，也可能取得一定程度的效果。雖然象征性立法被批評為法規范的無效率，但仍有可能對社會運作及個人行為發揮規范效果。就算是理性建構的法律也不見得就能有效率地解決社會沖突，但人們也不會因此就將其稱之為象征性立法。相反地，部分被視為象征性立法的法律，卻有可能非常迅速地影響社會大眾的行為取向。所謂的法律有無效率有必要區分為“規范及事實上的效率”及“象征及政治上的效率”，而后者才是真正的象征性立法。參見前注①，古承宗書，第119-120頁。因此，象征及政治層面的實效與規范及事實的實效并無直接關聯，具備象征及政治層面實效的立法，不一定欠缺規范及事實層面的實效。規范與事實層面實效的欠缺，只是特定情況下象征性刑法所帶來的副產品，普通的刑事立法也有可能成效不大。如我國《刑法修正案（七）》侵犯公民個人信息行為入罪以來收效甚微，網絡時代中信息傳輸的便利導致此類犯罪愈演愈烈。據統計，“目前我國網絡非法從業人員已超150萬人，已形成一條信息需求、盜取、交易等完整的黑產鏈條。中國互聯網協會發布的《中國網民權益保護調查報告2016》顯示，近一年時間國內6.88億網民因垃圾短信、詐騙信息、個人信息泄露等造成經濟損失約915億元。360互聯網安全中心發布的《2017年中國手機安全狀況報告》顯示，僅2017年，360手機衛士為用戶標記各類騷擾電話約2.42億個，攔截騷擾電話380.9億次。”康斯坦丁：《個人信息泄露在如今到底有多嚴重？》，http://www.sohu.com/a/230559694_115224，2018年5月15日訪問。刑事手段成效不大的原因并不在于該罪名為象征性立法，而主要在于：第一，網絡時代科技的迅猛發展給犯罪打擊提出了巨大挑戰，犯罪行為的復雜性、技術性與隱蔽性，使一部分犯罪分子逃避了打擊；第二，非刑事法律的不完善，對侵犯公民個人信息的行為，我國尚未確立統一完備的行刑銜接體系，我國《治安管理處罰法》也未將侵犯公民個人信息的行為作為行政違法行為，缺乏配套的非刑事法律，犯罪認定與刑法適用也會遇到相當的阻礙；第三，刑法規定不完善，如“公民個人信息”“情節嚴重”等概念爭議較多，該罪與其他罪名如誹謗罪、詐騙罪的界限不明，可公開個人信息與不可公開個人信息區分標準不明確，秩序維護與權利保障之間的沖突無法合理協調等。參見胡江：《互聯網時代懲治侵犯公民個人信息犯罪的困境與出路》，《山東警察學院學報》2016年第5期。故與其稱之為象征性刑法，不如稱之為尚待完善的刑法。

針對德國環境刑法的出臺，有學者認為其是典型的象征性刑法，并批評道：德國立法者相信環境刑法的實效性取決于司法實務能夠更有效地適用刑法規定，以及將法律適用結果傳達給社會大眾周知等條件。然而，存在疑問的是，刑法是否真能強化社會大眾的環保意識并降低環境污染的發生率。司法實務上，對于環境污染往往有相當數量的刑事追訴，但最終有罪判決作出甚少，原因可能是行為輕微，或是欠缺環境領域的專業知識。特別是，最有可能對環境造成巨大危害的企業活動，明顯少見于環境犯罪的統計資料。參見前注①，古承宗書，第125頁。對于我國恐怖犯罪立法，也有學者認為其是象征性刑法，主要理由在于：恐怖犯罪立法雖然活躍，體現了我國政府的反恐姿態，但實質效果欠佳。恐怖犯罪的九個罪名在實踐中司法適用率極低，實際效果有限。另外，各國打擊恐怖犯罪刑事立法的效果也非常有限，這些表明了刑事法治手段反恐可能難以達到預期效果。參見前注，劉艷紅文。

這種以判決率和適用率作為象征性刑法標準的觀點值得商榷。對于德國環境刑法而言，德國立法機關為了應對環境污染，將原本分散的附屬規定統合為刑法典的“環境犯罪”一章，并針對原有的內容進行修正或補充。這種立法并不僅僅是對環境污染的應激性反應，而是后工業時代應對環境污染在刑法上的合理反映，也是幾乎每個工業國刑法對風險社會的適應方式之一。西方國家由于之前的法律對環境問題的解決主要采用民事賠償或罰款的方式，而“多數企業為了自身利益僅把賠償或罰款當成經營管理上的成本和代價，并想辦法轉嫁給消費者”。呂欣：《環境刑法之立法反思與完善》，法律出版社2012年版，第16頁。隨著環境問題日益嚴重，傳統刑法的應對日漸力不從心，縱然環境刑法的倫理基礎尚存爭議，人們對傳統刑法概念的堅持亦根深蒂固，但環境法益理念日益深入人心，對代際公平的接受度不斷升高，于是環境刑事立法大量出現。正如貝克教授所言：“風險的來源不是基于無知、魯莽的行為，而是基于理性的規定、判斷、分析、推論、區別、比較等認知能力。它不是對自然缺乏控制，而是期望對自然的控制能夠日趨完美。”薛曉源：《前沿問題前沿思考：當代西方學術前沿問題追蹤與探詢》，華東師范大學出版社2005年版，第55頁。此外，與其他犯罪不同，巨大利益的誘惑、調查取證及因果關系判定的困難、環境污染的常年累積等因素，對于環境犯罪的規制一時很難取得較為顯著的成效。環境污染問題有著復雜的社會經濟、政治、文化背景，需要統籌規劃、多管齊下，而刑法本身具有其局限性，解決環境污染問題并非易事。因此，環境犯罪懲治的長期性、艱巨性并不等同于環境刑法欠缺實效性，更不等同于立法者在環境刑法的制定過程中欠缺實效性的考慮。對于我國恐怖犯罪立法而言，亦不能以適用率較低為由否認其立法必要性與科學性。一方面，在恐怖犯罪愈演愈烈的背景下，雖然“行政法上的處罰、民法上的賠償以及軍事打擊手段也具有積極效果，但要持續地、穩定地預防和懲治恐怖主義犯罪，必須憑借刑法的嚴厲制裁特性，這是由民事措施、行政措施的弱制裁性以及軍事打擊手段的非常態性所決定的。反恐刑法有效彌補了其他法律調整方式的局限性，具有必要性”。杜邈：《反恐刑法立法研究》，法律出版社2009年版，第67頁。當前反恐立法雖進展迅猛，但仍存在不少漏洞，這是其適用率低的主要原因。其具體表現為以下幾個方面。其一，反恐立法較為雜亂，欠缺體系性。恐怖犯罪特點突出，與其他犯罪有著鮮明區別，當刑法將其與普通犯罪糅合在一起規定，且相當一部分恐怖犯罪被以故意殺人罪、放火罪、爆炸罪等罪名追責時，不可避免地造成反恐罪名適用率低的假象。其二，相關概念模糊。“恐怖主義”“極端主義”“恐怖活動”“宣揚”“煽動”等概念尚未形成較為統一的認識，導致過度入罪與過度出罪狀況并存。其三，新型恐怖犯罪缺乏刑法規制。如“毒恐合流”犯罪、網絡恐怖犯罪，以及非法郵寄危險物質的行為、入境發展恐怖活動組織成員的行為、引誘參加恐怖活動組織的行為、接受恐怖活動培訓的行為等。反恐立法對于上述恐怖活動規制的闕如，造成了這些行為被當成普通犯罪予以打擊以及恐怖犯罪立法適用率低的現狀。另一方面，在恐怖犯罪立法過程中，我國立法機關充分尊重了立法規律，最大可能地實現了立法科學化。我國的反恐立法絕不是一蹴而就的民意應對之舉，而是緊密結合反恐形勢，經歷了漫長的探索與發展過程。1950年《中華人民共和國刑法大綱草案》第一次規定了“恐怖行為罪”，1988年《中華人民共和國刑法（修改稿）》規定了“恐怖活動罪”，1997年我國《刑法》規定了組織、領導、參加恐怖組織罪。緊接著，《刑法修正案（三）》及《刑法修正案（九）》又大量補充規定了反恐罪名。在立法過程中，立法機關立足國情和反恐局勢，圍繞經濟社會發展大局，穩步推進反恐立法。全國人大常委會法工委專門查閱了大量國外立法資料，借鑒吸收了先進立法方式與理念，相關草案經歷了三次審議稿，在審議和征求意見過程中，立法機關根據各方意見對草案進行了補充完善。“雖然當前反恐立法尚不完善，但這主要是因為恐怖主義還處在發展變化中，只能把較為成熟的認識，以及迫切需要規定的先規定下來，而不強求完備和應有盡有，以免刑法規定不符合實際情況。”趙秉志、杜邈：《中國反恐法治問題》，中國人民公安大學出版社2010年版，第78頁。

（二）象征性刑法的核心特質

象征性刑法的根本標準可以將其與其他概念區別開來，象征性刑法包含了諸多特征，這些特征共同描繪出象征性刑法的輪廓。縱觀國外對于象征性刑法的描述，可以歸納出的結論為，象征性刑法是立法機關為了迎合民眾、鞏固權力而進行一系列增強民眾安全感的立法，其根本特質在于象征性。劉艷紅教授也認為，象征性刑法最大的特征在于“立法是一種對犯罪施以威脅的姿態或情緒”。同前注，劉艷紅文。筆者認為，上述觀點只是從靜態的角度對象征性刑法描述，這種描述無法區分象征性刑法與其他概念如情緒立法與積極立法，后兩者亦包含刑法的象征性，也是對民眾立法需求的積極回應，所以這些概念在表面上看起來極其相似。象征性刑法理論提出的根本動因在于對立法機關不負責任立法、濫用立法權以及隨意擴張權力的批判，應運用宏觀視角，從動態層面對立法全程展開研究，發掘象征性刑法的核心特質。這種核心特質可以作為判斷是否為象征性刑法的標準。

“在正常的犯罪化過程中，被規定為犯罪的，應該是違反社會倫理規范的行為中有必要通過刑罰制裁來強調國民遵守的，上升為刑法規范的社會倫理規范的那一部分。”［日］大塚仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學出版社1993年版，第19頁。某一行為的危害總量隨著社會的變遷完成了量變到質變的過程，最終被刑法所規制，故社會危害性是犯罪化的基礎，也是刑事立法的原動力。在風險社會中，雖然新的矛盾與新型犯罪層出不窮，但對于尚未危及基礎性社會關系的行為，要謹慎把握其社會危害性的度。如有些行為雖然一時具有社會危害性，但隨著時間的推移其社會危害性會逐漸弱化。有些行為雖然具有一定的社會危害性，但尚未達到質變或存在非刑事規制手段時，不足以被視為犯罪。立法機關若誤判形勢，將上述行為盲目入罪，雖然暫時回應了民意，但實質上與真實民意相悖，不具有普遍的公眾認同基礎。“當刑法不堅持自己的專業性而判定一個沒有明顯危害的行為為犯罪時，如果人們后來發現這種行為沒有導致他們通常認為確實是犯罪的后果，法律就會失去其信譽。”［美］保羅·H·羅賓遜：《刑法的分配原則》，沙麗金譯，中國人民公安大學出版社2009年版，第212-213頁。在某一行為被合理地認定為具有嚴重的社會危害性，進而啟動刑事立法程序后，立法科學性也應被充分重視。立法權作為一種公權力，不可避免地帶有政治性與世俗色彩，極易使立法成為政治與世俗的附庸。為了避免這一局面，科學精神的提倡以及立法技術的鍛造為當務之急。刑事立法包含兩類技術：一是刑法制定活動的運籌技術，即在刑法制定過程中如何安排、調度、籌劃和控制有關事項的方法和操作技巧；二是刑法制定的衡量技術，即在刑法制定過程中，聽證、論證、起草、頒行文本皆需借助科學指標體系的衡量；其科學指標體系的建立則需要綜合利用醫療學、病理學、數學等現代科學技術。參見張訓：《刑法科學化進程中的新探索》，中國社會科學出版社2017年版，第10頁。運籌技術是衡量技術的保障，衡量技術是實現刑事立法科學化的關鍵一步。這兩類技術的充分運用需要立法機關的高度重視與巨大的投入，是象征性刑法所不具備的。

在社會危害性層面，為了政治性目的，象征性刑法大多將缺乏社會危害性或者社會危害性并不嚴重的行為規定為犯罪。學者Amitai Aviram指出，為了展示效率以及提升自己連任的幾率，政治家們需要去處理關乎選民的風險，但由于人類的恐慌天性，很多風險是被高估的。當公眾高估了某個風險，就會導致消耗資源去降低風險帶來的過大政治壓力，安撫民眾的象征性立法則將這種政治壓力降低到了更有成效的水平。象征性立法實為吸引公眾注意及便利立法者削減社會福利的煙霧彈，這種立法過于頻繁地以不切實際的方式去處理社會問題，這反映出立法政策制定機制的崩潰。Amitai Aviram,THEPLACEBO EFFCT OF LAW:LAW’SROLE IMMAMIPULATIMGPERCEPTIOMS,George Washington Law Review.Movember2006.在立法技術層面，象征性刑法的制定者并不在意立法能否有效影響社會現實，而是出于急切滿足非理性民意的初衷，在時間及成本投入上，均秉持效率最大化原則。因此，立法前的調研與籌劃，立法過程中的論證與審讀以及立法后的檢驗與修正等工作往往被有意或無意地忽略。雖然立法者宣稱解決民眾所關心的問題，但立法科學化原則被拋棄，這是其立法動機與目的所造成的必然后果。這里的立法者并不單純指某種形式意義上的國會或立法成員，而泛指具有影響立法能力的政治力量。作為政治性凝結的象征，立法并不需要被檢驗是否有能力達到其宣稱的目的。單純通過一部法律可以使焦慮的民眾感覺更好，因為“已采取措施”。緊接著，政治利益、連選連任將從被撫慰的選民那里返回立法者手中。這種立法是“奪人眼球的”，但無法應對復雜的問題。換句話說，這是一種即使沒有實現可能，但仍承諾解決問題或改善狀況的立法。Brian T.FitzPatrick,COMGREEIOMALRE-ELECTIOM THROUGH SYMBOLICPOLITICS:THEEMHAMCED BAMKIMGCRIMEPEMALTIES,A-merican Criminal Law Review.Fall1994.為了準確識別并警惕象征性刑法，應嘗試從社會危害性及立法技術層面探索象征性刑法的標準。總體上，象征性刑法與普通刑法的區別主要體現在立法環節，判定象征性刑法的根本標準在于其具有的政治動機影響下立法實效考慮的忽略。

（三）我國不存在象征性刑法

有學者認為，我國存在著象征性刑法，除恐怖犯罪、網絡犯罪、環境犯罪等類罪外，雇用童工從事危重勞動罪，組織未成年人進行違反治安管理活動罪，組織殘疾人、兒童乞討罪，拒不支付勞動報酬罪等具體罪名也屬于象征性刑法。其主要原因在于這些罪名只具有象征意義而缺乏實效。參見前注，劉艷紅文。還有學者認為不可濫用象征性立法這一批判工具，不可將外國學者對于象征性立法的批判簡單地拿來批判我國的立法。只有立法僅具有象征性而欠缺實效性的，才能被歸類為象征性立法。我國的象征性立法并非恐怖犯罪、網絡犯罪、環境犯罪，而主要存在于破壞社會主義市場經濟秩序罪與妨害社會管理秩序罪領域，如虛假廣告罪。參見程紅：《象征性刑法及其規避》，《法商研究》2017年第6期。上述兩種觀點均將判定象征性刑法的標準簡單化為“象征性+實效性的欠缺”，如前所述，刑法固有的象征性與象征性刑法截然不同，實效性也并非判定象征性刑法的標準。近年來通過的一系列刑法修正案反映出我國正處于適度犯罪化階段，雖存在情緒立法情形，但積極立法觀仍為主導。情緒立法、積極立法與象征性立法較為相似，如均有風險社會背景、擴大了犯罪圈、受民意影響等特征，這使得一些學者極易將情緒立法、積極立法視為象征性立法。其實，它們之間存在較大差異。

1.積極立法與象征性立法的區分

傳統刑法觀中，個人化的、物質性的、靜態的法益范疇無法涵蓋風險社會中出現的新權益類型。傳統刑法觀還強調現實的物質性侵害結果，但環境污染、核輻射以及轉基因等可能引發的危害遠遠超出了人類的認識能力，導致危害無法認定。參見前注，勞東燕書，第12頁。積極立法觀旨在克服傳統刑法觀的缺陷，一方面，順應社會發展增設了大量新罪，另一方面，廣泛運用抽象危險犯，實現了處罰早期化。“從法社會學角度，刑法是被包含于社會大系統的亞系統，社會大系統是刑法的外在構成要素。刑法內部的構造性要素雖然是獨立的按照刑法運行法則運行，但刑法并不是完全自給自足的。外部社會系統參量的變化，必然引起刑法要素的變化甚至刑法的演化。”姜敏：《刑法修正案犯罪化及限制》，中國法制出版社2015年版，第7-8頁。積極立法觀“立足于對社會現實問題的考量，而不是形而上學的單純理性化的構想，追求發揮刑事立法的社會功能，注重對社會問題的積極回應”。勞東燕：《風險社會與功能主義的刑法立法觀》，《法學評論》2017年第6期。因此，積極立法觀逐漸為各國所采納。如德國自1975年以來出現了兩大趨勢，一方面是經由新犯罪化和刑罰嚴厲化而進行的刑法擴張，另一方面是通過去除明確和有約束力的規則而出現的刑法靈活化。參見前注③，埃里克·希爾根多夫書，第35頁。我國也有類似趨勢，近年來，由于新型犯罪不斷涌現，勞動教養制度的廢除也對刑法提出了挑戰。為了防止出現法律真空，我國通過十個刑法修正案增設了眾多新罪名，還將原有罪名的觸角延伸至預備階段。從重視法益實害轉向重視法益的抽象危險，從注重保護傳統意義上的個人法益轉向重視公共法益和社會秩序，刑法規制社會生活的深度、廣度與強度均大幅提升。參見周光權：《積極刑法立法觀在中國的確立》，《法學研究》2016年第4期。這種情形下的我國刑法立法是典型的積極立法。

積極立法與象征性立法的區別主要在于立法動因、立法目的與立法過程。第一，積極立法的動因源自時代發展與變遷，尤其是風險社會的到來，嚴重削弱了傳統刑法功能的發揮。象征性立法的動因在于民意或重大社會問題，特別是更容易引發公眾關注的民生問題，如食品安全問題、環境問題等。第二，積極立法的目的在于通過增強法律的靈活性與時代性，充分發揮法律功能，防止出現法律真空，有效地保障社會生存。象征性立法的目的并非實現法律進步，而在于帶給民眾安全感，進而獲得政治利益。雖然象征性立法表面上宣稱其規范及安全保障目的，但其無意去影響社會現實，背后的真正考量是各種政治、經濟等利益。第三，在積極立法觀指導下，雖然通過了諸多立法，但每部立法都按照標準流程進行了嚴密的論證、調研與公示，對行為的社會危害性與入罪必要性進行了充分研討，民主性與科學性較強。例如，2011年《刑法修正案（八）》制定過程中，早在2009年下半年，為擬定《刑法修正案（八）（草案）》，全國人大常委會法工委即著手對當前刑事犯罪中出現的新情況和新問題進行深入調查研究，并反復與最高人民法院、最高人民檢察院、國務院法制辦、公安部、國家安全部、司法部等部門進行研究，多次聽取一些全國人大代表、地方人大代表、某些地方人大常委會以及專家學者的意見。參見袁彬：《刑法中的情緒研究》，北京師范大學出版社2014年版，第304頁。這些流程保證了立法的民主性、科學性。建立在民主、科學基礎之上的立法，也會客觀冷靜看待民意，如毒駕問題。雖然毒駕案件逐年增多，群眾呼聲較為強烈，但由于毒駕認定標準尚不明確，針對毒駕行為的檢測技術手段受到限制等，立法機關仍保持了克制。參見喻海松：《刑法的擴張——〈刑法修正案（九）〉及新近刑法立法解釋司法適用解讀》，人民法院出版社2015年版，第86頁。在象征性立法的立法過程中，立法者不會明確表示其真正想要解決的問題為何，也不會選擇最合乎立法理性的規范手段，只要社會就特定事件表現越來越高漲的情緒能量，立法者就越有可能刻意忽略法規范應有的目的設定與比例性要求，依此制定的法律勢必淪為純粹的技術性規范，不再是基于立法之目的理性的規范。參見前注①，古承宗書，第120頁。例如，日本奈良縣以殺害女童事件為契機，倉促制定了《保護兒童免受犯罪侵害的條例》（2005年），其第12條、第15條規定，對兒童實施“找茬恐嚇”“阻擋去路或者糾纏”行為的，構成犯罪。參見［日］松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學出版社2014年版，第28頁。“找茬”“恐嚇”“糾纏”等非規范概念的模糊不定，降低了該條例的科學性與可適用性。

2.我國存在情緒立法

“情緒立法是指立法機關在刑事法律修正過程中，因受一定規模的情緒化民意或輿論的影響，而非理性、妥協性地增設、修改或刪除刑事法律條文的行為。”劉憲權：《刑事立法應力戒情緒——以〈刑法修正案（九）〉為視角》，《法學評論》2016年第1期。情緒立法的推動力主要為非理性民意，每當重大社會問題暴露出來時，總會出現動用刑法的呼聲。從“醉駕”到“惡意欠薪”，從“襲警”到“醫鬧”，從“虐待幼童”到“精日”，莫不如此。這些輿論呼聲更多地屬于非理性民意或誤導性言論，輿論的復雜性、多變性、易操縱性決定了若欠缺去偽存真的分辨過程，很容易淪為非理性民意，進而對立法帶來極大損害。非理性民意的出現，有著復雜的社會、文化因素。在社會層面，轉型期眾多的違法違規行為與規范性解決渠道的錯位與缺位，給人們造成了較大的壓力。這些問題通常較為典型，為人們提供了一個發泄、釋放的途徑，提升了民眾社會治理參與感。在文化層面，自古以來的重刑意識及重刑輕民傳統，使“刑法工具主義”一直存在。我國普通民眾很少會將自己假設為一名罪犯，以致設想自己在觸及法網時可能會遭到何種懲罰，因而總會認為刑法更多的是為他人而設的。

社會轉型的大背景以及立法的不成熟也是情緒立法出現的重要原因。我國各項事業正處于由混亂向規制、由無序向有序的進程中，民眾心理也經歷了由失范到規范的蛻變，人們對規范、有序、高效的渴求勝過以往任何時代。多發的“失范性事件”及尚不完善的刑法喚醒了民眾潛意識中的重刑傳統，人們由此將理想圖景的實現寄托于刑法完善。為了發揚社會主義民主、適應時代發展，立法機關有必要認真聽取民眾的呼聲，獲取社會意見。正如梅因指出：“社會的需要和社會的意見常常或多或少走在法律的前面，我們可能非常接近地達到它們之間缺口的接合處，但永遠存在的趨向是要把這缺口重新打開來。因為法律是穩定的，而我們所談到的社會是進步的，人民幸福的或大或小，完全決定于缺口縮小的快慢程度。”［英］梅因：《古代法》，沈景一譯，商務印書館1959年版，第17頁。立法機關如何看待并回應所謂的“民意”，直接決定了該項立法的質量，也體現了立法的成熟度。立法者較容易受到民眾情緒感染，在未準確甄別真實民意的基礎上對“民意”回應過度，渴盼制定出與時俱進且有效調控社會生活的刑法。這樣的后果便是刑法立法的科學性、穩定性、謙抑性受損，民眾的重刑思維仍得以延續。

情緒立法的主要后果為立法資源的浪費以及立法效果的空泛，在我國，襲警從重處罰條款的增設即為典型的情緒立法。鑒于襲警案件多發，社會上要求加強警察執業保障，設立襲警罪的呼聲此起彼伏。一些人大代表及公安部門的同志也提出在刑法中單獨規定襲警罪。立法機關一方面認為妨害公務罪能夠涵蓋襲警行為，另一方面卻在妨害公務罪的條文中增設第5款，對暴力襲擊正在依法執行職務的人民警察的行為從重處罰。雖然沒有單獨設立襲警罪，此項立法仍是在所謂民意壓力下作出的妥協與讓步，情緒色彩鮮明。在司法實務中，襲警情節本就是妨害公務罪量刑的加重因素。如有學者對98例襲警類妨害公務案件作了統計，被判處有期徒刑監禁刑的人數占所有人數的73.02%，被判處拘役的人數占所有人數的25.4%，另有2人分別被免于刑事處罰和判處罰金刑，無人被判處管制。參見段重合：《妨害公務罪量刑情節適用實證研究》，吉林大學2016年碩士學位論文，第10-11頁。可見，在妨害公務罪四類刑罰中，襲警類妨害公務案件更傾向于判處有期徒刑與拘役，且絕大部分為實刑，相對較重。另外，2017年《最高人民法院關于常見犯罪的量刑指導意見》對暴力襲警行為增加基準刑的10%至30%。這樣，已完全可以滿足從嚴從重懲處的目的，基本刑法條文的修改根本沒有必要。因此，襲警立法動用珍貴的立法資源去宣示警察執法的不可侵犯性，實現刑法的象征性這一空泛目標，就破壞了刑法本有的穩定性與嚴肅性，是令人遺憾的。很多人沒有意識到立法成本實際上并不僅僅是立法者按照立法程序調研、開會、表決這些形式上的時間和物質成本，刑法被修改就是修改本身最嚴重的后果。如果刑法可以隨意更改，立法者的決策可以輕易推翻，那么社情民意將導致刑法變動不居。參見李翔：《論刑事立法公眾參與的限度》，《東南大學學報（哲學社會科學版）》2016年第3期。此外，出于對其他執法機關工作人員一體保護的考慮，襲警重刑并非恰當。其他執法人員如法官、檢察官、工商管理、稅收管理、城管等公務人員在履行職責時也容易遭遇暴力抗拒甚至被襲擊。相比之下，警察的自我防護手段、執法裝備保障、對暴力抗法或襲警人的追究能力顯然更強。當前襲警案件高發的主要原因在于追究襲警人員法律責任的意識不足，有的警察處置能力不足，對警察嚴格執法的支持力度不足等。參見臧鐵偉、李壽偉主編：《中華人民共和國刑法修正案（九）條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社2016年版，第164頁。襲警問題的綜合應對遠比簡單的立法宣示重要得多。

與“襲警”相比，“醫鬧”情節入刑則淪為了更加純粹的情緒立法。從字面意義及邏輯上，“醫療”完全可以被“工作”“科研”等包含，之所以增加“醫療”二字，主要在于醫患矛盾尖銳，存在較多的以醫患矛盾為由故意擾亂醫療秩序和侵害醫護人員的案例。立法機關為了回應民意，在“工作”“科研”之后增設了“醫療”這樣一個明確法律適用的規定。其實，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、國家衛生和計劃生育委員會聯合發布的2014年發布的《關于依法懲處涉醫違法犯罪維護正常醫療秩序的意見》（以下簡稱：《意見》）就已強調嚴懲涉醫違法犯罪，對于擾亂公共秩序造成嚴重損失或者情節嚴重的，可以聚眾擾亂社會秩序罪定罪處罰。從刑法解釋學的角度，醫療秩序也完全可以被社會秩序涵攝。故司法機關只須按照《意見》的精神懲治“醫鬧”即可，無需利用寶貴的立法資源完成一項僅具宣示性而無實際功能的任務。或許有人認為，該項立法是刑法的象征性規定，體現了國家對醫療行業及醫護人員的關愛與重視，強化了公眾的規范認知與正義直覺。然而，象征性規定通常為刑法總則條款，主要通過訴諸于感官的具體文字表達抽象的精神意蘊，具有宣示性、引導性與全局性。旨在幫助公眾形成刑法印象，理解刑法精神與價值，促進規范的認同。“醫鬧”條款既非總則條款，亦不具有全局性，民眾無法從中領悟刑法的精神。該條款雖具有宣示意義，卻不具有象征意義。

3.情緒立法與象征性立法的區分

在我國，以人民代表大會制度為中心的立法權是人民意志的有效運用。在立法過程中，人民可以通過各種渠道參與立法，就法律創制、修改或廢除提出意見，與立法機關溝通。因此，立法機關與民意的互動也理所當然。同時，“立法權行使的本質是國家以法定程序和方式分配、協調和確認社會各種利益及沖突的過程，任何立法權都不可能在‘利益真空’中運行，立法結果就是利益分配與均衡的結果。”何榮功：《自由秩序與自由刑法理論》，北京大學出版社2013年版，第109-110頁。不恰當的立法參與或非理性民意通常扭曲了利益分配與均衡，掩蓋了民眾的實質需求，在特定的立法背景下形成情緒立法或象征性立法。因此，情緒立法與象征性立法都以“民意”為引導，不同程度地偏離了立法科學化的軌道，造成立法資源的浪費。

由于我國不同程度地存在著情緒立法，且立法效果差強人意，很多學者易將其當成象征性立法予以批判，但兩者在立法目的與立法過程層面存在較大差異。在立法目的層面，情緒性立法的目的雖然包含迎合“民意”的成分，但立法者從民眾的呼聲以及與域外法治的比較中看到了現行法的缺陷與不足，其主要目的是為了適應社會的發展與轉型，立法機關在面臨種種現實困難的同時，也易被民眾高昂的情緒所感染與誤導。卡多佐指出：“法律必須穩定，但又不能靜止不變，我們總是面臨這一巨大悖論。法律如同人類，要活下去，必須尋覓某些妥協的途徑。這兩個將法律引向不同方向的趨勢應當擰在一起，使其步調一致。這兩種趨勢的融合，必須依靠某種智慧。”［美］本杰明·M·卡多佐：《法律的成長 法律科學的悖論》，董炯、彭冰譯，中國法制出版社2002年版，第4頁。在情緒性立法中，非理性民意是動因，真正的立法目的是立法機關在“民意”壓力下，對法律落后現狀的反思，對法治進步的渴望，甚至是對完善法治一蹴而就的幻想。象征性立法的目的則是在平息民眾焦慮中獲得盡可能大的政治利益，立法者并沒有將立法進步視為立法工作的應有之義，而是以價值衡量與選擇取而代之。學者Willard M.Oliver在梳理1953年至2001年間美國總統發布的總統令后，認為，總統為了象征性的目的，依賴行政命令去應對犯罪，總統們利用犯罪事項作為象征性的功能或姿態去爭取民意以及安撫公眾的情感。雖然只有53.5%的犯罪相關的行政命令被用于象征性目的，但這種做法已經成為總統任期慣例的一部分。WILLARD M.OLIVER,EXECTIVEORDERS:Symbolic politics,Criminal Justice Policy,and the American Presidency,AMERICAM JOURMAL OFCRIM IMAL JUSTICE.Vol.26 Mo.1,2001.在立法過程層面，情緒立法的立法者雖然有意斟酌并力求立法的科學性，但風險社會的背景以及鋪天蓋地的“民意”使具有人民屬性的立法機關壓力重重，進而沖動立法，暴露出立法技術的不成熟。作為人民主權國家，我國的立法民主化一直被有力推進，過去的立法民主化主要體現在立法機關人員產生方式的民主性與代表利益主體的多元性。隨著民主政治的推進，讓民眾直接參與立法，就立法表達自身訴求，更能夠讓他們建立“主權在民”的心理定勢。當然，在立法民主化的機制建設方面，我國目前還處于追趕階段，參見同前注，李懷勝書，第54頁。偏離最初定位的立法民主化反而對立法造成極大損害，若單純為了應對各種風險而依賴刑法暴力產生并維持秩序，那么立法民主化將淪為“多數人的暴政”，刑法有淪為“敵人刑法”的危險。象征性立法的立法過程雖然遵守既定的立法規則與流程，但更像是一種姿態或儀式，立法機關在所謂民意的牽引下完成了政治利益的權衡、妥協與交換，在實質內容上欠缺立法規范化與實效性考慮。正如伯爾曼所言：“法律科學是受到政治支配的，立法者可以并且經常不理睬法學家的研究成果。在現實中，邏輯和經驗常常成為權力、偏見和貪欲的犧牲品。”［美］伯爾曼：《法律與革命》，中國大百科全書出版社1993年版，第186頁。轉引自何秉松：《政治對犯罪理論的影響》，《河北法學》2005年第12期。

四、象征性刑法的避免

雖然我國并沒有出現象征性刑法，但這種立法態度和方式危害極大，若缺乏警惕并不予積極規避，將不利于仍處于起步階段的我國刑法。通過梳理與總結避免象征性刑法的方法與路徑，也有助于杜絕情緒立法的再度發生。

（一）理性對待民意與輿情

象征性刑法的突出特點之一在于對民眾模糊抽象的尋求安全感心理的無條件滿足，正是這種即時的無條件迎合使刑法面臨著民粹主義的危險。傳統上，精英主義的立法觀一直占據著支配性地位，鑒于各類精英在學識、能力、素質與遠見等方面超出常人，故這種立法模式一般被人們視為達致法律科學性的必由之路。20世紀90年代以來，刑罰民粹主義在西方出現并迅速發展，刑罰民粹主義表達了對人民的熱愛與崇拜，宣稱：“現在的刑事司法制度過于偏愛犯罪和囚犯，卻犧牲了特定案件中的犯罪被害人和一般守法公眾的法感情，它反映了犯罪被害人及其代言人這個特殊社會群體的覺醒力量，并從公眾對現在的刑事司法體系感到憤怒和不抱幻想的情緒中吸取力量。刑罰民粹主義導致刑事政策的目的只在于在選舉中獲勝而不是降低犯罪率或者促進公正。”同前注，李懷勝書，第117-118頁。刑罰民粹主義的典型為美國的“三振出局法案”與“梅根法案”，這兩部法案雖在短時期取得了巨大成效，但均在一定程度上背棄了西方的自由民主傳統，阻礙了犯罪人再度融入社會的努力，造成了深遠的消極影響。可見，象征性刑法與刑罰民粹主義實質相同，若放任刑事立法中的民粹主義泛濫，刑法難免會被民意所“綁架”，而民意絕非民主，付出代價的則是全體國民。若要妥善處理刑事立法與民意的關系，需從兩方面的疏導入手。第一，在“疏”的層面，刑事立法在抽象層面應緊跟時代發展，仔細傾聽民意，但在具體層面不可以以民意為由沖動立法，而應保證立法的科學性與客觀性。與西方國家非犯罪化趨勢相反，我國刑法犯罪化進程仍應繼續進行，我國刑法總體仍保持著“厲而不嚴”的風格和“小而重”的體態，在社會飛速發展的今天，諸多值得由刑法保護的法益仍處在隨時被侵犯的危險境地，若視而不見，則導致刑法作用的矮化，不利于維護基本社會秩序，也不利于強化國民的規范意識。從這個角度看，無論是山西“黑磚窯”案，河南天價過路費案，還是上海攜程幼兒園虐童案，都反映了民眾要求發揮刑法機能，嚴懲反社會行為的強烈呼聲，立法機關應在仔細甄別真實民意的基礎上給予充分的尊重。然而在具體立法過程中，立法機關不可被“民意”左右，應充分評估現行刑法體系的有效性、科學性，然后根據評估結果做出客觀理智的決定。必要時可舉行專家論證會或開展重大課題調研，充分發揮法學專家等精英群體在立法中的積極作用，警惕立法民粹化。第二，在“導”的層面，刑事立法應有制度化的民意通道，立法者可通過多種方式實現民眾的知情權、參與權，保障立法民主。民意宜疏不宜堵，非理性民意形成的原因大多在于正常溝通渠道的不暢，立法機關除了保持清醒外，還要給予民眾更多參與立法的機會，要構建常態化的立法參與機制，讓民眾平日能夠充分、理性發聲，而不是在突發性事件之后進行非理性情緒宣泄。為此，在立法準備階段，可舉辦論證會、聽證會、座談會等方式聽取民眾意見，也可在網上舉行全民大討論。立法聽證會是一項具有實效的措施，我國《立法法》也確認了這一制度。美國學者基夫和奧古爾認為，立法聽證會的主要功能有四項：了解事實；聽取各方面意見；宣傳法案及其可能的結果；把人民的意愿告知立法者。W illiam J.Keefe,Morris S.Ogul,The American Legislative Process,Prentice-Hall,Inc.1985,p.207.轉引自汪全勝：《立法聽證研究》，北京大學出版社2003年版，第13頁。在法律制定階段，可以將法律草案向全民公布，聽取建設性的意見和建議，作為正式立法的參考。2016年12月，國務院法制辦向全社會公布《社區矯正法（征求意見稿）》，告知民眾可通過網站、信函、電郵等方式提出意見，在全社會引起了良好反響。法學界人士針對該草案提出了眾多意見和建議，也舉辦了一系列研討會，保證了日后正式出臺的我國《社區矯正法》的科學性、民主性。

（二）立法必要性的研判

1.對前置法規制效果的考察

刑法作為保障法，只有當其他法律部門對某行為的調整與制裁措施均無效的情況下，才能由刑法出面調整和保護。對于動輒提議動用刑事手段解決問題的呼聲，立法者在保持足夠的清醒與中立之外，還要強化刑法作為保障法的認知，即窮盡一切手段均無法解決問題時才考慮刑法的介入。梁根林教授將民事法與行政法視為犯罪化的第一次制約，認為犯罪首先是對民商法、經濟法及行政法的違反，如果行為對民商法、經濟法及行政法的違反沒有造成嚴重的法益侵害后果，國家只需通過民事制裁與行政制裁手段進行第一次調控，只有那些民事制裁、行政制裁無效的嚴重違法行為，才需要刑法進行第二次干預。梁根林：《刑事法網：擴張與限縮》，法律出版社2005年版，第65頁。因此，對行政法、民事法等前置法規制效果的考察則是判斷刑法干預是否必要的前提和事實基礎，為此需要對行政法、民事法立法成本與效益展開評估。立法成本與效益評估的基本原理是對法案所需的社會成本（直接與間接）與可得到的收益用貨幣來計量，從成本與收益的比較上來計算利益得失。立法的直接成本包括調研成本、立法程序成本、立法監督成本、執法成本、守法成本。立法收益包括經濟收益、社會收益與環境收益。立法收益與立法成本的差額就是立法效益，較為通行的立法效益測量方法為前后對比評估法，即將兩個時段的情境進行比較，一種是方案實施前的情景，一種是方案實施后的情境，通過簡單前后對比分析等方式，得出最終的立法效益。參見汪全勝：《立法成本效益評估研究》，知識產權出版社2016年版，第194-219頁。通過立法成本與效益評估，能夠保障法律資源配置的正當性，有助于衡量法律規制的績效，增強政府的公信力與透明度。

2.對犯罪化標準的把握

1997年我國《刑法》實施以來，雖然廢除了一些零星罪名，但我國一直在穩步推行犯罪化，迄今已通過十個刑法修正案。象征性刑法雖然也是犯罪化，但與正常立法程序相比，其規范層面的缺陷在于沒有準確把握犯罪化標準。犯罪概念是犯罪化的根據，即犯罪是具有社會危害性、刑事違法性及應受懲罰性的行為，夏勇教授認為，“社會危害性與應受懲罰性產生了刑事違法性，犯罪本質特征不是單一的社會危害性，而是以社會危害性為中心并與應受懲罰性相對立統一的矛盾結構。其中應受懲罰性包括了成本因素、預防因素、權利因素、責任因素、公平因素、手段因素、人道因素。”夏勇：《和諧社會目標下“犯罪化”與“非犯罪化”的標準》，法律出版社2016年版，第181頁。這些因素與嚴重的社會危害性相互作用，犯罪圈最終得以形成。其具體可描述為，社會危害性傾向于擴大犯罪圈，同時，對應受懲罰性各因素的考量，可以對社會危害性的擴張趨勢形成反作用力，限制犯罪圈無限擴展，在兩種力量的此消彼長中，科學合理的犯罪圈得以形成。然而，象征性刑法顯然沒有充分考慮應受懲罰性的各種因素，民眾及立法者只看到了嚴重社會危害性的一面，片面地認為應加強刑法規制社會的功能，在非理性的鼓動下，倉促動用刑法手段應對突發事件，造成了刑法的泛化。

（三）客觀認識刑法功能

在風險社會，人們對刑法充滿了期望，在目睹殺人、搶劫、貪污、受賄等現象后，總是期望刑法在打擊犯罪方面能發揮更大作用，一旦刑法沒有達到人們的期待，如刑法缺位或刑罰較輕，便會對刑法感到失望，然而，刑法的機能主要不是預防犯罪與打擊犯罪，而是證明實在法規范整體的有效性。參見馮軍：《刑法問題的規范理解》，北京大學出版社2009年版，第38-39頁。面對突發事件及修正刑法的呼吁，我們應當首先反思現行刑法是否面對此種情形無可奈何以及現行刑法能夠發揮的作用有多大。只有在即使窮盡刑法解釋方法，仍無法證明實在法規范整體的有效性，無法維持刑法的規范效力及民眾的基本安全時，才能考慮修改刑法。象征性刑法則沒有充分考慮現行刑法的實效性與合理性，對刑法實效性與合理性的評估應建立在理性、客觀地認識刑法功能與價值的基礎之上。象征性刑法迷信刑法萬能，帶有刑法國家主義傾向，著重保護國家、集體等普遍性、抽象性法益，為了懲治犯罪不惜限制個人自由。然而，現代社會的國家早已不是無所不能的“利維坦”，而是一個以個人權利為依歸的“弱者”。參見前注，張訓書，第138頁。社會共同體將凝聚公意的刑法規范托付給國家實施，國家以“受人之托”的心態通過漸進緩和的方式適用刑法，力圖避免侵犯到每一個托付者。龐德認為：“法律是對權力的一種限制，作為社會控制的一種高度專門形式的法律秩序，是建筑在政治組織社會的權力或強力之上的。但法律不是權力，它只是把權力的行使加以組織化和系統化，并使權力有效地維護和促進文明的一種東西。”［美］羅斯科·龐德：《通過法律的社會控制 法律的任務》，沈宗靈、董世忠譯，商務印書館1984年版，第26頁。所以，現代社會中刑法的功能應當被理解為以權利保障為核心，而不是一味地鎮壓與懲治，理念的滯后使得象征性刑法與現代刑法潮流格格不入。何榮功教授提出的“法治刑法功能觀”不啻為避免象征性刑法的一劑良藥，“法治刑法功能觀”強調刑法存在范圍和刑罰處罰的正當性，正視刑法適用范圍和社會作用有限的事實，警惕過分強調刑法適用可能導致的消極后果等。總之，客觀認識刑法的功能十分必要，刑法不同于會帶來社會福利的社會管理法，更不同于以公共利益為本位的行政法，刑法的適用伴隨著限制自由甚至剝奪生命，是對法益的二次侵害，因此必須在不得已的情況下才能適用。參見前注，何榮功書，第150-153頁。正因為刑法具有權利保障的核心功能，人們不能單純依靠刑法實現社會治理，也正因為刑法最后手段性的定位以及應用不當的危險，人們不能輕易動用刑法，一旦深刻認識到這兩點，象征性刑法出現的可能性也許會大大降低。