論我國行政訴訟確認判決的定位

王貴松

（中國人民大學法學院，北京100872）

我國行政訴訟法并未確立訴訟類型制度，而只有判決類型的區分。各種判決類型直接承載著權利救濟和監督依法行政的使命，同時也從訴訟程序的末端影響著整個訴訟制度的運作。確認判決是較為復雜的一個類型，對應的訴訟情形多種多樣。然而，確認判決往往只有有限的功能，只有與其他判決類型合理分工、相互配合，才能實現行政救濟的有效性和充分性。筆者于本文中擬將我國的確認判決與外國的理論實務進行對照，同時比較各種判決類型與確認判決之間的關系，以期在行政訴訟體系中準確定位確認判決，并展望相關制度的可能拓展空間。

一、我國行政訴訟法上確認判決的定位

我國行政訴訟法上的確認判決有其特殊之處，于此，筆者擬先簡述實定法上確認判決的發展，再與國外相比較，以明確我國確認判決的所處位置。

（一）我國法上確認判決的出現與衍變

在訴訟法史上，確認之訴是出現較晚的一種類型。行政訴訟法上的確認之訴源自于民事訴訟法上的確認之訴。在民事訴訟中，狹義的確認之訴或者說一般確認之訴是指原告要求法院確認其主張的法律關系存在或不存在的訴訟。確認之訴的對象僅為法律關系，亦即權利、義務或法律地位。在我國早期的行政法學教材中，也曾參照民事的確認之訴主張建立行政訴訟中的確認判決，即法院通過判決確認某種法律關系成立或不成立、某種法律事實存在或不存在。①參見羅豪才主編：《行政法論》，光明日報出版社1988年版，第456頁。然而，這種主張并未被我國立法者采納。

與我國民國時期的1914年《行政訴訟法》、1932年《行政訴訟法》一樣，1989年我國《行政訴訟法》也沒有確認判決的規定。在這部法實施后不久，法院便“參照民事訴訟法的有關規定”，根據現實需要在實踐中發展出了確認違法判決。②參見羅豪才主編：《中國司法審查制度》，北京大學出版社1993年版，第561-562頁。2000年《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱：2000年行政訴訟法解釋）確認了這一實踐中的做法，規定了確認合法、有效判決（第57條第1款）；確認違法判決（第50條第3款、第4款，第57條第2款，包括規定情況判決的第58條）；確認無效判決（第57條第2款第3項）。該解釋拒絕“機械地將民事確認判決的概念移作行政確認判決的概念。行政訴訟所要解決的問題是被訴具體行政行為的合法性，而不是行政相對人與行政機關之間存在或者不存在某種行政法律關系”。③蔡小雪：《行政確認判決的適用》，《人民司法》2001年第11期。

2000年行政訴訟法解釋的這種創新基本得到了2014年我國《行政訴訟法》的確認。不過，該法只規定了確認違法判決（第74條第2款，包括規定情況判決的第74條第1款第2項）和確認無效判決（第75條）兩種，取消了確認合法、有效判決，并增加了程序輕微違法不產生實際影響（第74條第1款第1項）這一確認違法判決的具體情形。2014年我國《行政訴訟法》沒有認可確認合法、確認有效兩種判決，這或許與廢除維持判決是一個道理。根據2000年行政訴訟法解釋第57條第1款，當初確立這兩種判決的適用條件是，“人民法院認為被訴具體行政行為合法，但不適宜判決維持或者駁回訴訟請求的，可以作出確認其合法或者有效的判決”。④關于該條可能的具體情形，參見甘文：《行政訴訟法司法解釋之評論——理由、觀點與問題》，中國法制出版社2000年版，第161-162頁。然而，2014年我國《行政訴訟法》比較強調“訴判一致性”的要求，原告通常不會請求確認合法、確認有效，故而也不必有相應的確認合法有效的判決。

（二）法律關系的確認判決與行為違法的確認判決

在德國，早期的行政審判傾向于在總體上拒絕確認之訴。⑤參見［德］奧托·邁耶：《德國行政法》，劉飛譯，商務印書館2002年版，第106頁。然而，隨著行政活動方式的多樣化，確認之訴在撤銷之訴之后得到確立。德國《聯邦行政法院法》第43條第1款規定：“只要原告對即時確認擁有正當利益，可起訴請求確認法律關系存在或不存在，或請求確認行政行為無效（確認訴訟）?！痹摲ǖ?3條規定了法律關系的確認訴訟與行政行為無效的確認訴訟，但它并沒有一般的行為違法的確認之訴。行政行為違法且侵害私人合法權益的，就應當予以撤銷，而非僅僅確認違法。不過，有時行政處理已先于法律爭議之前完成，撤銷也沒有意義，這時可根據德國《聯邦行政法院法》第113條第1款規定作出確認違法判決。這種訴訟就是繼續確認之訴，帶有確認違法判決的功能。⑥參見［德］弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第326-327頁。

在日本的法律上并不存在行為違法的確認之訴的明確規定。日本《行政案件訴訟法》規定了確認不作為違法之訴、確認無效等之訴（包括處分或復議裁決的存在與否、有無效力），這兩種確認之訴都屬于抗告訴訟；2004年日本《行政案件訴訟法》修改時，立法機關在第4條后段中明確規定了“關于公法上法律關系的確認之訴”，作為實質性當事人訴訟的一個類型。作為抗告訴訟的確認之訴，是不服行政權行使的一種訴訟類型；作為當事人訴訟的確認訴訟，則是對法律關系的存在與否請求確認的一種訴訟類型。⑦日本二戰后一直秉持抗告訴訟與當事人訴訟二元論的觀念，肯定抗告訴訟的特殊性，將其與當事人訴訟相區分。不過，在日本最高法院的裁判實務中，有容許抗告訴訟與當事人訴訟并用的判例。尤其是在2004年日本《行政案件訴訟法》修改之后，有不少學者對嚴格區分的理論根據、解釋論的好處等提出質疑。參見中川丈久「行政訴訟の諸類型と相互關係—-最高裁判例にみる抗告訴訟と當事者訴訟の關係について」岡田正則ほか編『行政手続と行政救済』現代行政法講座Ⅱ（日本評論社、2015年）71頁以下。在“關于公法上法律關系的確認之訴”得到實定化之后，關于行為違法的確認訴訟的討論變得越發熱烈起來。有學者主張，“行為的違法確認”應當得到應用。其理由在于，第一，即使是民事訴訟中確認之訴，在根本解決糾紛的必要情形下，也能例外地對過去的法律關系和過去的事實作出確認；第二，在公法的世界里，控制司法介入、考慮當事人自治的原則是不妥當的，應當更為廣泛地承認“確認利益”。⑧參見［日］高木光『行政訴訟論』（有斐閣、2005年）79頁。在我國，民事訴訟中確認之訴的擴張也是不爭的事實，盡管有限縮的主張。參見劉哲瑋：《確認之訴的限縮及其路徑》，《法學研究》2018年第1期。

這里涉及行為訴訟與法律關系訴訟這一對范疇。所謂行為訴訟，是指針對行政的行為進行爭議的訴訟，其訴或請求是行為的確認違法、撤銷或糾正，或者課予行政機關這些義務。所謂法律關系訴訟，是指針對與行政相關的法律關系或者權利義務是否存在等進行爭議的訴訟。行為訴訟關注的是讓權利義務發生變動的原因行為，而法律關系訴訟針對的是權利義務或法律地位的存在與否。⑨參見［日］芝池義一「抗告訴訟と法律關係訴訟」磯部力ほか編『行政法の新構想Ⅲ行政救済法』（有斐閣、2008年）31-33頁。我國有學者從六個方面比較了確認行政行為判決與確認公法上法律關系判決的差別。參見章劍生主編：《行政訴訟判決研究》，浙江大學出版社2010年版，第117頁（張旭勇執筆）。這種法律關系可能源于某一行政處理，也可能源于行政規劃甚至立法。民事訴訟主要是法律關系訴訟，即主要圍繞權利義務的存在、形成、消滅而展開，至于如何形成或消滅權利義務等則通過當事人意思自治去完成，司法不予干涉。行政訴訟則不同，行政權并不自由，在實體和程序上均受法拘束，與民事訴訟在構造上存在一定差別。因此，針對行政行為合法性的行為訴訟從一開始就在行政訴訟中占據主導地位。撤銷訴訟就是一種典型的行為訴訟，法院要對系爭行政行為進行全面審查。行政訴訟中的形成之訴、給付之訴均為行為訴訟。當然，在行政訴訟上，行為訴訟與法律關系訴訟并非涇渭分明。例如，撤銷課予私人義務的某行政行為，這是行為訴訟的問題；從私人的角度來說，則涉及私人是否存在某種義務，這又是法律關系訴訟的問題。

法律關系所涉內容極為廣泛，能包含形成權利義務的種種行為。一切公法上的紛爭都能通過確認之訴來解決。因此，立法者必須明確形成之訴、給付之訴的優先。⑩參見前注⑥，弗里德赫爾穆·胡芬書，第312-313頁。換言之，一般確認之訴相對于形成之訴、給付之訴具有補充性，這種補充性是在一般確認之訴與形成之訴和給付之訴兩者均可適用、優先適用形成之訴或給付之訴意義上而言的。適用補充性原則，才能有助于防止規避起訴期限、復議前置等規定。并且，對于原告而言，形成之訴、給付之訴與一般確認之訴相比更為直接、有效。例如，訴請撤銷侵害自身合法權益的行為，比訴請確認自身合法權益的存在更為直接有效。行為訴訟的好處在于能提供十分直接、有效的救濟，而法律關系訴訟只是確認了某種權利義務的存在，從而間接拘束行政機關的下一步行動。在行為訴訟中，先有行政行為的存在，法院運用行政的行為規范審查業已存在的行政行為，也不侵害行政的首次判斷權（只有在確認不作為違法判決中才有預防的功能）。然而，這也正是問題所在，沒有業已存在的行政行為，就沒有行為訴訟，其靈活性、預防性不足。法律關系訴訟則不以行政行為為前提，可拓展既有的救濟領域和途徑。

在德國，現今形成之訴與給付之訴的訴訟類型較為充分，所以，法律關系確認之訴的功能并未得到充分的彰顯。而在日本，作為行為訴訟的抗告訴訟有較多限制，撤銷訴訟僅針對狹義行政行為，所以學界在呼吁拓展實質性當事人訴訟的功能。當事人訴訟活用論的主要倡導者高木光認為：“行政活動以多樣的方法與行為形式進行，僅僅用以行政行為為對象的訴訟形態不可避免地變得不充分。通過擴大撤銷訴訟對象來突破這一困難，這種訴訟法思考不僅是回避問題，在戰略上也是有疑問的?！?2004年，日本司法制度改革推進總部行政訴訟研討會發布的《重新認識行政訴訟制度的見解》指出：“從應對行政活動、作用的復雜多樣化、實現國民權利利益實效性救濟的觀點而言，活用確認訴訟是有益而重要的。通過活用確認訴訟，確認權利義務等的法律關系，讓不限于撤銷訴訟對象的行政的行為，與國民和行政之間多樣關系相對應的實效性權利救濟成為可能?！?司法制度改革推進本部行政訴訟検討會「行政訴訟制度の見直しのための考え方」2004年1月6日。小早川光郎ほか編『行政判例百選Ⅱ』（有斐閣、第5版、2005年）523頁。據此觀點，日本立法機關于2004年對其行政訴訟法實施了修改。靈活運用實質性當事人訴訟不僅可擴大行政訴訟的審查范圍，還能加強對行政活動的法的約束。?在日本，2005年修改法律實施后，日本最高法院有幾則著名的判決，將公法上法律關系的確認之訴作為公法上的當事人訴訟加以認可：（1）確認存在因立法不作為而受到侵害的大選投票權——“違法剝奪海外國人選舉權確認訴訟案判決”；（2）確認存在因違憲的法律而未獲得承認的日本國籍——“撤銷發布驅逐出境令處分等請求案判決”；（3）確認不存在基于職務命令的義務——“確認不存在齊唱國歌義務等請求案”。參見［日］藤田宙靖『行政法総論』（青林書院、2013年）401頁。

與德日兩國的情況不同，我國行政訴訟法是以行政行為的合法性審查為原則、以行政行為為核心概念建構起來的。我國的行政訴訟法總體上并無法律關系的一般確認之訴，僅有行為的違法確認之訴與確認無效之訴?，F有的判決種類都是以行為訴訟為對象而產生的。我國的確認判決并非法律關系確認之訴的判決，而是在撤銷訴訟、課予義務訴訟中產生的。過去理論上一般確認之訴相對于其他訴訟類型的補充性等原理，在我國行政訴訟法上未必能當然適用于確認判決，這需要進一步檢驗論證。在法律關系的一般確認之訴中，較為強調確認利益的存在，?“只有當原告的權利或地位產生不安或危險時，才能承認確認請求的確認利益，而且原告的這種不安與危險必須是現實存在的?！薄叭绻@種不安或危險是抽象的或者空想的，那么原告只要在不安或危險處于具體化或現實化的階段提起訴訟即可。”［日］高橋宏志：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第310頁。確認之訴的利益，通常從以下三個方面來判斷：解決手段的妥當性（確認之訴與其他解決手段之間的作用分擔）；確認對象選擇的妥當性；應解決糾紛的成熟性要求（即時確定的現實必要）。參見［日］新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第194頁以下。訴的利益（權利保護必要性）也是從確認利益開始一般化的。因確認對象無限定，要求有確認利益，就有助于防止私人藉由確認之訴將法院變成法律或政策咨詢機構。?參見王貴松：《論行政訴訟的權利保護必要性》，《法制與社會發展》2018年第1期。然而，這種確認利益在行為訴訟中是否也需要強調呢？這也需要進一步考察分析。

二、行政訴訟法上確認違法判決與其他類型判決的關系

行為訴訟中的確認判決主要有確認違法判決與確認無效判決，兩者差別較大。確認違法判決又可分為確認行為違法判決和確認不作為違法判決兩種，于此，筆者擬先作分別分析。

（一）確認行為違法判決與撤銷判決

撤銷訴訟是請求撤銷被訴行政行為的訴訟，是一種典型的行為訴訟。這就與行為違法的確認訴訟之間可能發生關聯。

1.撤銷判決的確認違法功能

撤銷判決是行政訴訟的主要判決類型，也是針對已作出的行政法律行為的判決。撤銷判決是一種形成判決，生效判決一經作出，就能形成撤銷被訴行政行為的效果，恢復到行政行為未曾作出的狀態。這就是撤銷判決所具有的撤銷功能。這是一種直接的權利救濟。然而，不可忽視的是，撤銷判決還有一項功能，即確認違法功能，法院首先確認被訴行政行為違法，但僅僅宣告違法并不充分，這時才根據需要將其撤銷。確認違法功能是撤銷判決發揮撤銷功能的前提。?［日］芝池義一「抗告訴訟と法律關係訴訟」磯部力ほか編『行政法の新構想Ⅲ行政救済法』（有斐閣、2008年）36-41頁參照。撤銷判決是撤銷違法行政行為的判決。

確認違法訴訟是以確認行政的行為違法性為目的的訴訟，即使有確認違法判決，也留有違法行為，行為的違法性與有效性出現分離，違法狀態的糾正委諸行政機關。行政機關是消除違法行為還是僅修正違法行為、何時采取這些措施、是否溯及既往地予以消除、何時再作決定采取如此行為等，這些都有一定的裁量權。認可彈性應對的余地，是確認違法訴訟的特色。這種彈性的應對從行政與司法的平衡而言是一種可能的形式。?［日］芝池義一「抗告訴訟と法律關係訴訟」磯部力ほか編『行政法の新構想Ⅲ行政救済法』（有斐閣、2008年）45-46頁參照。正是在這一意義上，撤銷判決在救濟效果上與確認行為違法判決相比較而言更為充分，確認行為違法判決相對于撤銷判決具有補充性。只有在不能作出撤銷判決時，才能作出確認行為違法判決。

2.我國的確認行為違法判決類型

我國的確認行為違法判決大致有以下三種類型。

一是情況判決。我國《行政訴訟法》第74條第1款第1項規定，“行政行為依法應當撤銷，但撤銷會給國家利益、社會公共利益造成重大損害的”，“人民法院判決確認違法，但不撤銷行政行為”。這就是理論上常說的情況判決。顯然，原告提起的是撤銷訴訟，被訴行政行為本應當撤銷，只是在利益衡量之后，法院作出確認行為違法判決而不予撤銷。?與我國不同，在日本，法院是依據日本《行政案件訴訟法》第31條規定作出駁回訴訟請求判決，只是在判決主文中宣告行為違法。這也體現著訴判一致性的原理。當然，我國法院作出確認違法判決的情況判決更能滿足國民情感。情況判決包含著兩項判斷內容，一項是確認被訴行政行為違法，它以行為時的違法性為判斷基準時間，與撤銷判決保持一致；另一項是駁回原告撤銷的訴訟請求，它以判決時的情況為判斷基準時間，這就會與撤銷判決出現分裂。情況判決較為典型地顯示出撤銷判決與確認行為違法判決之間的補充關系，但也較為典型地體現著兩者之間的緊張關系。情況判決系日本首創的制度，在日本也飽受爭議。?參見［日］阿部泰隆『行政救済の実効性』（弘文堂、1985年）289-290頁；王天華：《行政訴訟的構造：日本行政訴訟法研究》，法律出版社2010年版，第180頁。情況判決有可能使法治原則空洞化，?參見［日］鹽野宏：《行政救濟法》，楊建順譯，北京大學出版社2008年版，第135頁。而且承擔司法職能的法院也不適合作為公益的擔保者。?參見詹鎮榮：《行政法總論之變遷與續造》，元照出版公司（臺北）2016年版，第545-547頁?！叭绻话阈缘厝菰S撤銷訴訟作為確認違法訴訟來運用，將會導致情況判決制度的擴大，將會剝奪原告起訴要求撤銷行政之行為的撤銷請求權。”?

二是程序輕微違法的確認行為違法判決。我國《行政訴訟法》第74條第1款第1項規定，“行政行為程序輕微違法，但對原告權利不產生實際影響的”，“人民法院判決確認違法，但不撤銷行政行為”。從體系解釋而言，輕微以上程度的瑕疵適用撤銷判決。程序輕微違法但對原告權利不產生實際影響，可以說權利保護必要性是不充分的，但對于這種程序瑕疵仍然要確認違法，無疑體現出立法者對此的嚴格立場。然而，由于在實踐中無法落實這一要求，法院發展出了可忽略不計的瑕疵類型，對此適用駁回判決。?參見梁君瑜：《行政程序瑕疵的三分法與司法審查》，《法學家》2017年第3期。

三是不可撤銷行為的確認違法判決。我國《行政訴訟法》第74條第2款第1項規定，“行政行為違法，但不具有可撤銷內容的”，“人民法院判決確認違法”。該項對應的情形主要有兩種。一種是行政處理（狹義行政行為）在判決前已經終結，如已被其他行為取代、執行完畢、期限屆滿等，已無可供撤銷的內容，這時法院確認違法，該判決屬于撤銷訴訟的衍生品。如此，在這里也出現了兩種判決之間的分工：“違法確認訴訟既以‘已解決’之行政處分（即行政處理——引者注）為要件，則‘有效存在、尚未解決’之行政處分，自應透過撤銷訴訟予以排除，而無由確認訴訟予以救濟之余地。反之，已解決之行政處分則僅能作為確認違法訴訟之程序標的。”?劉淑范：《論確認訴訟之備位功能》，《人文及社會科學集刊》2003第1期。另一種是不可撤銷的事實行為。撤銷判決針對的是行政處理，而行政事實行為原本就沒有可以撤銷的內容，對于這種行為也無法適用撤銷判決。所以，這種針對事實行為的確認違法判決具有獨立性，與撤銷判決之間并不存在補充性的關系。然而，遺憾的是，這種獨立的確認行為違法判決僅限于針對事實行為，與法律關系訴訟的確認判決相比顯得范圍較窄，沒有針對行政規劃、行政立法等的確認違法判決。?我國有學者建議對行政立法適用確認判決，確認違法后由有權部門對行政立法再作處理。參見王克穩：《行政訴訟應增加確認判決》，《政治與法律》1999年第6期。

業已終結的行政處理雖然已無撤銷的必要，但仍有違法的可能；事實行為雖然具有不可撤銷性，但并非沒有合法性問題，事實行為的作出也應當遵循法定主體、法定職權、法定程序等要件。然而，法院僅僅判決確認違法是沒有意義的，尚需與國家賠償相結合，才能形成實效性的救濟。我國《行政訴訟法》第76條規定：“人民法院判決確認違法……的，可以同時判決責令被告采取補救措施；給原告造成損失的，依法判決被告承擔賠償責任?！?/p>

（二）確認不作為違法判決與履行判決

我國《行政訴訟法》第74條第2款第3項規定，“被告不履行或者拖延履行法定職責，判決履行沒有意義的”，“人民法院判決確認違法”。由此來看，只有在不適合作出履行判決的時候，才可能作出確認不作為違法判決。在這一意義上，確認不作為違法判決是履行判決的補充。

我國《行政訴訟法》第72條規定：“人民法院經過審理，查明被告不履行法定職責的，判決被告在一定期限內履行。”2015年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱：2015年行政訴訟法解釋）第22條規定：“原告請求被告履行法定職責的理由成立，被告違法拒絕履行或者無正當理由逾期不予答復的，人民法院可以根據行政訴訟法第七十二條的規定，判決被告在一定期限內依法履行原告請求的法定職責；尚需被告調查或者裁量的，應當判決被告針對原告的請求重新作出處理?！痹撘幎ㄒ矠?018年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（以下簡稱：2018年行政訴訟法解釋）第91條所延續。據此，履行判決適用的情形“不履行法定職責”被分成了違法拒絕履行、無正當理由逾期不予答復兩種情形。相對特殊一點的是“違法拒絕履行”的情形，其表現形式有口頭拒絕，也有書面拒絕，后者即為駁回申請決定或拒絕決定?！靶姓C關的拒絕的本身，應視為是一種作為的答復行為。”?同前注②，羅豪才主編書，第531頁。因此，過去的做法多是對此適用撤銷判決（針對口頭拒絕者可能適用履行判決）。不過，自2015年開始，依據司法解釋的要求，則適用履行判決。也就是說，司法解釋放棄了日本《行政案件訴訟法》2004年修訂之前的做法，?在日本，其《行政案件訴訟法》2004年修訂之后，將拒絕申請處分的撤銷訴訟與課予義務訴訟合并提起，成為日本的通常做法。參見前注?，鹽野宏書，第119頁。轉而采取了德國法的做法。德國法上對拒絕行為不承認可單獨提起撤銷訴訟，?德國法上對拒絕行為不承認可單獨提起撤銷訴訟的原因有兩個。第一，因與撤銷訴訟相比，課予義務訴訟具有特殊性，能提起課予義務訴訟時通常排除撤銷訴訟。在條文構造上，德國《聯邦行政法院法》第113條第5款是特別規定，排斥第1款的適用。第二，沒有權利保護必要性。原告可通過課予義務訴訟獲得滿足，僅撤銷拒絕申請的行為，認可判決的效果對原告而言沒有任何意義。參見［日］橫田明美『義務付け訴訟の機能』（弘文堂、2017年）133頁。在實務中，為了法的明確性，通常在課予義務判決的主文中宣告撤銷拒絕行為；?參見陳清秀：《行政訴訟法》，法律出版社2016年版，第176頁。在判決上會根據案件成熟性的不同，作出課予決定義務判決（指令判決）與課予特定行為義務判決。

如此，履行判決至少具有以下三種功能，即撤銷功能、不作為違法確認功能和責令履行法定職責功能。履行判決本身就具有確認不作為違法的功能，而且確認不作為違法判決相對于履行判決而言是較為迂回的救濟方式，故而，確認不作為違法判決只能是履行判決的補充，也可以說是課予義務訴訟的衍生品。確認不作為違法判決與履行判決一樣，都是以判決時的違法性為判斷基準時間。

（三）確認原行為或不作為違法的確認利益

我國《行政訴訟法》第74條第2款第2項規定，“被告改變原違法行政行為，原告仍要求確認原行政行為違法的”，“人民法院判決確認違法”。2018年行政訴訟法解釋第81條第3款規定：“被告改變原違法行政行為，原告仍要求確認原行政行為違法的，人民法院應當依法作出確認判決。”其第4款規定：“原告起訴被告不作為，在訴訟中被告作出行政行為，原告不撤訴的，人民法院應當就不作為依法作出確認判決?！痹谠袨榛虿蛔鳛橐呀浀玫礁淖冎?，侵害原告合法權益的原行為或不作為就消失了。這時原告仍要求確認行為違法或不作為違法，從監督依法行政的角度而言，法院判決確認其違法未嘗不可。然而，行政訴訟制度并非單純的監督制度，原告應當證明自身具有確認利益。我國《行政訴訟法》并沒有提出這樣的要求?！俺鰵狻被蛘摺坝憘€說法”固然是一種較為重要的國民情感，但它畢竟不是一種法律上的利益。

這些在德國法上都屬于繼續確認之訴的情形。德國《聯邦行政法院法》第113條第1款規定：“行政行為已因行政機關撤回或其他方式而得到處理的，根據請求，只要原告人對該確認擁有正當利益，法院仍可在其判決中宣布該行政行為曾經違法?！睂τ诶^續確認之訴，只有在原告能夠主張一種特殊的確認利益時，才是合法的。一般而言，確認利益在下列情形中都會得到肯定：（1）存在重復危險；（2）為了消除某種繼續存在的歧視（恢復名譽的利益）；（3）在為了澄清故意的職務責任或賠償的違法性的訴訟中；（4）在某一重要的基本權利地位受到侵害時。?參見前注⑥，弗里德赫爾穆·胡芬書，第333頁。

三、行政訴訟法上確認無效判決與其他類型判決的關系

在確認違法判決之外，我國行政訴訟法上還存在確認無效判決。確認無效判決在我國行政訴訟的判決體系中具有獨立性。

（一）確認無效判決與撤銷判決

確認無效判決適用于無效行政行為，即存在無效瑕疵的行政行為；而撤銷判決僅適用于應予撤銷的行政行為，即存在違法瑕疵的行政行為。若是從概念上出發，這兩種判決互不相干，各自獨立。然而，即便是無效行政行為，也有行政行為的表象，無效與應予撤銷并非可以輕易判別，所以，針對無效行政行為也有提起撤銷訴訟的做法。

在德國，一般確認訴訟相對于其他訴訟遵循補充性原則，確認無效訴訟是補充性原則的例外，即不適用補充性原則。德國《聯邦行政法院法》第43條第2款規定：“原告的權利依形成訴訟或者給付訴訟得到實現或可能得到實現的，不得提起確認訴訟。但是，請求確認行政行為無效時，不在此限。”確認無效訴訟之所以成為例外，其原因在于：“在訴訟開始時常常不能確定，該行政行為究竟是自始無效的呢，還是‘僅僅’違法了。為此，不可以苛求原告自己承擔潛在于這個有待澄清的問題中的風險。所以，按照正確的見解，應當首先把這些案例中的撤銷之訴視為適當的，即便最終結果是對行政行為之自始無效的確認。故此，在實踐中，真正的無效性確認之訴，主要出現于輔助請求中，或者它是遵照首席法官的相應指示采取的轉換形式?！?同前注⑥，弗里德赫爾穆·胡芬書，第324頁。與此觀點類似，有學者認為，之所以不采用補充性原則，其原因在于：“由于一個行政處分違法，究竟是發生得撤銷或是無效的法律效果，時常難以判斷，因此，對于無效的行政處分，在可提起訴愿或撤銷訴訟的期間內，原告可選擇提起確認行政處分無效的訴訟外，亦可提起撤銷訴訟，亦即不適用確認訴訟的補充性原則。但如果已經超過撤銷訴訟期間，則只能提起確認訴訟，固不待言。”同前注?，陳清秀書，第233頁。

也就是說，雖然無效行政行為與應予撤銷的行政行為是兩種不同的行為，但并非就必須分別適用確認無效訴訟與撤銷訴訟。撤銷訴訟可以撤銷一般違法的行政行為，也可以撤銷無效的行政行為。只有在超過撤銷訴訟的起訴期限之后，才能提起確認無效之訴。當然，也正是這種超過一般的起訴期限的確認無效訴訟，才是特別有意義的救濟方式，否則與撤銷訴訟的功能并無二致。

在日本法上，確認無效訴訟在兩種意義上具有補充性。其一，對于無效行政行為也可以提起撤銷訴訟。如果因起訴期限、復議前置等制約而不能提起撤銷訴訟時，則可以對無效行政行為提起確認無效訴訟。在這一意義上，確認無效訴訟被定位于撤銷訴訟的補充。?參見［日］芝池義一『行政救済法講義』（有斐閣、第3版、2006年）116頁；［日］芝池義一『行政救済法講義』（有斐閣、第3版、2006年）116頁；高木光『行政法』（有斐閣、2015年）319頁參照。然而，這種補充性與一般確認之訴的補充性并非同義詞，后者是指兩者在競合的情況下優先適用其他類型訴訟。?這與德國法的做法并無不同。其二，日本《行政案件訴訟法》第36條規定：“凡有可能遭受該處分或裁決的后續處分損害者，以及其他對請求確認該處分或裁決等無效具有法律上的利益者（1），在無法通過以該處分或裁決是否存在或有無效力為前提的現存法律關系訴訟實現目的時（2），方可提起無效等確認之訴?！边@一條被認為是該法中最難理解的條文，在學說上存在一元說（要件1受要件2的制約）與二元說（要件1與要件2無關）的分歧，多數日本學者持二元說。?相關討論可參見前注?，鹽野宏書，第147頁以下。即便如此，其中的確認無效訴訟也只是相對于作為當事人訴訟的確認訴訟或爭點訴訟具有補充性，而非相對于撤銷訴訟等抗告訴訟而言。

如此，在確認無效訴訟與撤銷訴訟的關系上，德日兩國是一致的，均不采用補充性的立場。面對請求確認無效的訴訟，法院應當首先審查被訴行政行為是否構成無效，不構成無效者，適用一般的起訴期限規則來審查，對超出起訴期限者裁定駁回訴訟請求；?例如，在白衛東、郭秀梅訴蕭縣不動產登記局房屋權屬行政登記案中，法院認為，被訴房屋登記行為系蕭縣房地產管理局依法作出，實施主體具有行政主體資格，不屬于重大且明顯違法應當確認無效的情形。當事人在2000年8月4日已取得涉案房屋所有權證，其提起訴訟的期限應自取得產權證之日起2年內，卻在2016年8月26日提起行政訴訟，已經超出起訴期限，依法應予駁回。參見安徽省宿州市中級人民法院（2017）皖13行終10號行政裁定書。在麥鳳妙訴南寧市人民政府行政協議案中，法院首先確認了請求確認行政協議無效案件不受起訴期限的限制，之后又認定該案中的行政協議并非無效。參見廣西壯族自治區南寧市中級人民法院（2016）桂01行初164號行政判決書。若被訴行政行為構成無效，則不適用起訴期限規定，判決確認無效。如此，也不會導致當事人借助于主張行政行為無效而逃避起訴期限的一般限制。對于確認無效的申請仍在一般的起訴期限之內，作出確認無效判決抑或撤銷判決，均無不可。?例如，在林書蘭訴海口海洋監測站集體土地征收案中，原告請求確認征地行為無效，但法院認為，被訴征收行為仍在起訴期限之內，不存在我國《行政訴訟法》第75條規定的實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據等重大且明顯違法情形，但是，存在未批先征、未按要求公告征地方案等程序問題?；趪液凸怖娴目剂?，判決確認征收行為違法，并責令采取補救措施。參見海南省高級人民法院（2016）瓊行終412號行政判決書。只是在系爭行政行為僅為一般違法時，按照2018年行政訴訟法解釋第94條第2款的規定，法院僅可在釋明后作出撤銷判決。

在前述確認違法判決的案件中，因原告提起的多是撤銷訴訟、課予義務訴訟，原告與被訴行政行為之間有利害關系，就有原告資格，并沒有必要去證明自己有所謂確認違法的利益。然而，在確認無效判決的案件中，原告申請的就是確認無效，應當具有特殊的確認利益?！斑@樣的確認，必定能使那種產生于一個自始無效行政行為的法律表象得到消除。其前提是，該行政行為至少會觸及原告的法律地位，并且被要求的確認能夠使原告的法律地位，在更合法、更經濟、或者更理想的意義上得到改善?！?同前注⑥，弗里德赫爾穆·胡芬書，第325頁。

（二）確認無效判決與確認行為違法判決

從理論上說，確認無效判決是宣告行政行為無效，而確認行為違法判決是宣告行為違法而保留其有效性，兩者有很大差別。這兩類判決是相互獨立的。從我國實定法來看，確認無效判決適用于行政行為重大明顯違法的情形，確認行為違法判決適用于本應撤銷但對公益有重大損害、無撤銷內容的行為違法、程序輕微違法、不作為違法等四種情形。不作為與事實行為均不存在無效的問題，輕微違法也不構成無效。如此，唯一的特別情形就是情況判決。能否在確認無效訴訟中作出情況判決呢？

我國法并未就此作出規定，而僅規定了撤銷訴訟中的情況判決。在日本法上，根據日本《行政案件訴訟法》第38條的規定，情況判決的規定并不準用于確認無效訴訟。其理由在于：當然無效的行政行為在法上是不存在的，沒有應當用情況判決予以存續的行政行為。如果著眼于無效行政行為具有重大且明顯的違法性，就沒有必要保護因該行為而形成的事態以及利害關系人的信賴。如果行政行為無效，即使料想會帶來很大的社會不利，法院也不應回避作出無效的確認。與此相對，也不乏主張在確認無效訴訟中承認情況判決的理由。第一，無論行政行為是多么當然無效，在法院作出確認無效判決的時點，既成事實累積起來，也十分有可能形成法院在撤銷訴訟中應避免撤銷行為的事態。第二，如果是在起訴期限內提起的撤銷訴訟中，關心維持行為的行政機關和第三人應當在形成既成事實之前預先考慮行為的撤銷。確認無效訴訟是超出撤銷訴訟的起訴期限之后提起的，因而，行政機關和第三人應當事前考慮確認無效及相伴的消除既成事實風險，很難說與撤銷訴訟的情形一樣。第三，無效行政行為在撤銷訴訟的起訴期限內是能以撤銷訴訟進行爭議的，其中就有情況判決的適用。如果確認無效訴訟不適用情況判決，就會招致一個不合理的事態，即原告在行政行為之后迅速提起撤銷訴訟時承擔情況判決的風險，在怠于提起撤銷訴訟而只能提起確認無效訴訟時，卻不適用情況判決。?［日］芝池義一『行政救済法講義』（有斐閣、第3版、2006年）125-126頁參照。鹽野宏也認可確認無效訴訟中適用情況判決。同前注?，鹽野宏書，第152頁。固然，從體系解釋的角度來看，在撤銷訴訟中承認情況判決，在確認無效訴訟中只要有作出情況判決的需要，就應當作出情況判決。然而，主張承認情況判決者無非是承認“形勢比人強”或者“法不責眾”，既成事實要求法院維護更大的“公益”并否定原告的私益，但若此，無異于鼓勵將違法之事做大。法院確認無效的同時其實就是確認原告權益的應予救濟性，這時若仍適用情況判決，則與確認無效判決的功能相悖。故而，在我國法未作明確規定的情況下，解釋論上應以確認無效訴訟不適用情況判決的結論為宜。

四、結 論

我國行政訴訟法上的確認判決并非一般確認之訴的判決，我國的確認判決被置于以行政行為為中心的訴訟體系之中，有確認行為違法判決、確認不作為違法判決、確認無效判決等類型，均以行政行為或視為行為的存在為前提。如果不存在行政行為，就無法作出這樣的確認判決。行為訴訟中的確認判決只有宣示的意義，“確認判決既不賦予某種名義，也不形成某種法律狀況”，?胡芬進一步指出，它的真正作用除了既判力之外，就在于“對行政的法律約束和促使行政機關守法”。同前注⑥，弗里德赫爾穆·胡芬書，第592頁。而且并沒有強制執行的效力。從權利保護必要性角度來看，因確認訴訟僅有間接的功能，當事人應當優先提起撤銷訴訟或課予義務訴訟。從權利救濟的有效性角度來看，法院應當盡可能發揮撤銷判決和履行判決的功能。然而，即便如此，仍有撤銷判決、履行判決等力所不及的空間。

鑒于行政活動的多樣性，為了有效地提供更為周全、更為有效的行政救濟，在不能明確是否有行政行為，或者有先行行為但訴訟目的在于防止后續的類似行為或強制執行、監督行為，或者案件的爭議點主要在于權利義務或法律地位時，允許提起法律關系的確認之訴，是可行之舉。靈活運用法律關系訴訟的確認判決，可補充行為訴訟的不足。?在2014年修改我國《行政訴訟法》之際，有學者就曾建議借鑒日本經驗，保留“具體行政行為”的概念，針對不同行政爭議分別設置對應的行政訴訟類型，合理設計不同行政訴訟案件的審理規則，最終實現行政訴訟制度運作與行政行為學理的有序銜接與雙向互動。參見閆爾寶：《論行政訴訟法的修訂路徑：以當事人訴訟活用論為參照》，《中國法學》2014年第6期。當然，還存在另一種做法，即增加行為訴訟的判決種類，盡可能地對應行政活動的多種行為形式。比如，確認義務不存在的確認判決有助于防止行政機關作出某種行政行為，或者在作出某種行政行為之后實施強制執行行為。不過，如果行政訴訟法能確立禁止判決，也能起到法律關系訴訟確認判決的預防性救濟功能。目前，我國《行政訴訟法》第64條僅允許對行政規范性文件作附帶性確認違法。?《最高人民法院關于審理政府信息公開行政案件若干問題的規定》第11條規定：“被告公開政府信息涉及原告商業秘密、個人隱私且不存在公共利益等法定事由的……政府信息尚未公開的，應當判決行政機關不得公開”；“訴訟期間，原告申請停止公開涉及其商業秘密、個人隱私的政府信息，人民法院經審查認為公開該政府信息會造成難以彌補的損失，并且停止公開不損害公共利益的，可以依照《中華人民共和國行政訴訟法》第44條的規定，裁定暫時停止公開?！庇秩?，雖然可以在法律關系訴訟的確認判決中能就立法、規劃等規范作出判斷，但如果能確立規范審查之訴，也能就規范的合法性作出判決。目前，我國僅允許對行政規范性文件作附帶性確認違法判決。在增加行為訴訟的判決種類（包括拓展確認違法判決的適用情形）之后，法律關系訴訟的確認判決的必要性也將大為下降。?有學者建議將確認判決的適用情形歸為五類：行政行為無效的案件；特殊行政行為違法的案件；行政法律關系存在與否的案件；其他行政職權行為違法的案件；預防性確認的案件。參見黃啟輝：《完善行政確認判決之若干思考》，《河南省政法管理干部學院學報》2004年第6期。日本學者將其歸納為三種：原告所具有的法律地位（權利的存在、資格或地位的存在、義務的不存在等）；行政機關的行為（作為或不作為）的違法（含違憲）；具體事實的法的評價（自己的行動不屬于行政采取不利決定的事由）。參見［日］中川丈久「行政訴訟としての「確認訴訟」の可能性—改正行政事件訴訟法の理論的インパクト—」民商法雑誌130巻6號979頁（2004年）。