關(guān)于建設(shè)工程中黑白合同的探析

王美黎

（西南交通大學(xué)希望學(xué)院，四川樂山614000）

1 引言

由于利益關(guān)系的沖突，在當(dāng)前的建筑工程招投標領(lǐng)域存在一種極其普遍但卻不正常的現(xiàn)象，即“黑白合同”現(xiàn)象。建設(shè)工程招投標雙方當(dāng)事人在簽署正式的招投標合同外，還另外簽署一份實際履行的協(xié)議。兩份協(xié)議中協(xié)議內(nèi)容有差異，大多是承包人在簽訂中標合同之外另外給發(fā)包人出具的各種讓利、縮短工期的承諾。往往為了規(guī)避招投標制度，或者用來謀取某種非法的利益。黑白合同的出現(xiàn)違背了我國招投標法所確立的公開，公平，公正的原則，這將使公開招投標失去意義，進而損害社會公共利益，應(yīng)明令禁止[1]。

2 黑白合同的定義與特征

2.1 黑白合同的定義

“黑白合同”又叫做“陰陽合同”，顧名思義即為“白合同”和“黑合同”兩份合同構(gòu)成。“黑白合同”是一種社會現(xiàn)象的概括稱呼，指的是對于同一招投標形成的兩種不同的合同，兩種合同之間內(nèi)容上存在較大差異，為在交易中達到某種目的牟取不法的利益而簽訂的兩份合同。依據(jù)《招標投標法》的規(guī)定，招標單位、投標單位簽署的并且在工程管理部門備案的建設(shè)工程的施工合同被稱為“白合同”。特點是按照正規(guī)的程序流程簽訂，在工程管理部門有備案的合同。相反，在逃避政府有關(guān)法律規(guī)定的，私下簽訂未在工程管理部門備案并實際履行的跟“白合同”內(nèi)容有重大變更的施工合同稱為“黑合同”[2]。

2.2 黑白合同的特征

“黑白合同”具有以下特征：①兩者都是招標單位和投標單位為同一個標簽的合同，但是合同約定的內(nèi)容有著很大的差別，比如工程款的數(shù)額、施工時間、質(zhì)量等級、履行方式等方面的差異，概括來說就是主體相同，內(nèi)容不同。②“白合同”在工程主管部門進行過登記，備案公示，但并沒有實際履行；“黑合同”雖然沒有進行公示備案等，但實際履行方案是依據(jù)“黑合同”。③招投標雙方簽訂“白合同”是為了使建筑工程合法化，辦理正常的法律手續(xù)；而“黑合同”是為了逃避法律監(jiān)督、逃避國家稅收，為招標單位謀取不法利益的一份協(xié)議。兩份協(xié)議的簽署往往存在著非法的招投標行為[3]。

3 黑白合同的常見形式

“黑白合同”是在建筑工程招投標過程中普遍存在的一種社會現(xiàn)象，按照兩份合同簽署的時間來分類可以分為兩類。一類是先簽署黑合同，另一類是后簽署黑合同。“黑合同”在“白合同”之前簽署，在招標之前先進行“私下招標”，在私下確定中標單位時，簽訂“黑合同”然后再由中標單位邀請幾家投標單位一起陪標，走個公開投標的流程，然后簽訂一份沒有意義的“白合同”在工程主管部門進行備案登記并公示。第二類是指當(dāng)事人都是按照《招標投標法》的有關(guān)規(guī)定和當(dāng)?shù)卣嘘P(guān)規(guī)定，在嚴格的法律流程下進行的招投標，并將結(jié)果進行備案。但在雙方簽署“白合同”之后，招標單位或個人利用職位之便，與中標單位私下簽署一合同，約定對自己有利的條件，之前簽署的“白合同”僅僅在工程管理部門備案和公示，實際施工都按照雙方私下約定的“黑合同”實行。

4 兩種形式的“黑白合同”的法律效力

4.1 “黑合同”簽訂在先

“黑合同”在中標之前就已經(jīng)簽訂，這種情況下的“黑白合同”屬于無效合同。有些時候，為了個人利益，或者為了招標施工帶來的中標者的不確定性風(fēng)險，不少的招標單位在開始招標前就與潛在的投標單位進行了交流談判，確定了中標者。甚至，招標還未開始工地就已經(jīng)在進行施工，然后招標單位和投標單位在組織一場假的招標活動，由中標單位找?guī)讉€其合作單位與自己一起參加招標，其他單位故意不中標，讓提前簽好“黑合同”的單位中標。這種內(nèi)定中標單位的行為，嚴重違反了建筑市場上競標的公平性。無視國家規(guī)定的招投標制度，將法律視為兒戲，輕蔑共和國法律而且違反了《招標投標法》的規(guī)定。《招標投標法》第43條規(guī)定：“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判。”第55條規(guī)定了依法必須進行招標的項目，當(dāng)事人進行實質(zhì)性談判影響中標結(jié)果的，中標無效。在這種情況下，屬于虛假招投標，雙方簽訂的“黑白合同“均不具有法律效力[4]。

4.2 “黑合同”簽訂在后

在“黑合同”簽訂在“白合同”之后的情況，要看后簽的合同是否對先簽訂的合同有著本質(zhì)性的更改。“黑白合同”的法律效力是否由實質(zhì)性的變更來決定這個問題在學(xué)界存在很大的爭議。有些學(xué)者認為，對實質(zhì)性內(nèi)容進行更改的“黑白合同”，違反了《招標投標法》第46條規(guī)定，該規(guī)定屬于強制性規(guī)定，因此認定變更的內(nèi)容無效。也有學(xué)者認為，第46條應(yīng)適用于整個招標投標活動即合同的訂立過程中，而不應(yīng)對合同履行過程產(chǎn)生約束力。而根據(jù)《合同法》第77條規(guī)定，當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。“黑合同”反映了雙方當(dāng)事人的真實意思，在合同履行過程中，雙方完全可以根據(jù)情況的變化改變合同的約定，根據(jù)后法優(yōu)于先法，簽訂在后的合同的效力應(yīng)優(yōu)于簽訂在前的合同的效力。再者，如果將第46條的規(guī)定理解為適用于合同履行過程，在現(xiàn)實中也無法操作，所以應(yīng)當(dāng)肯定“黑合同”的效力。我認為兩份合同之間是否有實質(zhì)性的內(nèi)容更改是判斷“黑白合同”是否具有法律效率的重要依據(jù)之一，《招標投標法》第46條規(guī)定的目的一方面在于防止當(dāng)事人虛假招投標的規(guī)避行為。在虛假投標行為下的合同當(dāng)然無效，在市場競爭的公平性方面上看，在投標人中標后在簽訂其他的合同，明顯違反了市場競爭的公平性，這樣的合同應(yīng)該改視為無效合同。對于兩份合同是否有實質(zhì)性的內(nèi)容更改，應(yīng)該有以下幾個要素：質(zhì)量、工期、工程款、付款期限等。在市場經(jīng)濟環(huán)境下的建筑市場變化很大，由于客觀的不可控制的因數(shù)下雙方進行的有關(guān)工程款工期等方面的變更，雙方都接受的情況下簽訂的合同應(yīng)該視為有效，應(yīng)當(dāng)考慮工程價款的變更是否與當(dāng)時公認的市場價格相吻合，對工程質(zhì)量等級的提升及工期變更是否有相應(yīng)合理的獎勵條件，這些變更是否危及社會公共安全。而更為重要的是，事先的招投標是否是虛假的規(guī)避法律的偽裝行為，變更合同是否出于客觀的實際需要，而且是正當(dāng)合法的。

5 對“黑白合同”問題的一些思考

“黑白合同”問題已經(jīng)成為了當(dāng)今建筑工程中的一普遍現(xiàn)象，也成為建筑工程糾紛中的一個難點，合理的處理“黑白合同”問題成為重點問題，減少“黑白合同”糾紛在于根源上解決。出現(xiàn)“黑白合同”的原因主要有虛假競標或者招標單位為謀取私利等。解決該問題應(yīng)該從招標單位、投標單位、工程監(jiān)管部門入手。加強法規(guī)建設(shè)，加大執(zhí)法力度，打擊虛假投標；加大工程監(jiān)督力度對當(dāng)事人的合同只有報備過后才具有法律效力，這樣就可以避免出現(xiàn)黑白合同現(xiàn)象，即只有報備的合同才具有法律效力；加大反腐力度打擊以公謀私的行為。