信用卡詐騙罪中分期業務及累犯的認定
——馬某信用卡詐騙案

文◎張艷麗

［基本案情］犯罪嫌疑人馬某，因犯販賣毒品罪，于2007年11月8日被北京市石景山區人民法院判處有期徒刑3年6個月，2010年4月13日刑滿釋放。因涉嫌信用卡詐騙罪，2016年5月19日被北京市公安局西城分局刑事拘留，2016年6月18日被北京市公安局西城分局取保候審。

犯罪嫌疑人馬某于2013年6月，虛報收入，申請辦理光大銀行信用卡1張 （卡號：6226********6102），額度為人民幣15萬元。馬某收到信用卡后，于2013年6月7日至2015年11月12日期間，刷卡透支消費本金人民幣95082.42元，本息共計147879.97元。2015年8月6日，馬某最后一次還款人民幣1200元。信用卡逾期后，光大銀行多次向馬某進行催收，其中，2015年9月30日第一次催收，2015年11月5日第二次催收。2015年11月12日，在兩次催收未滿3個月時，光大銀行將全部本息共計147879.97元轉分期，共計12期，每月1期。2016年4月25日，在分期未結束期間，光大銀行報案。同年4月27日，光大銀行又將上述款項再次做了分期。2016年5月18日，馬某被抓獲歸案。其親屬在2016年5月30日，幫其還清全部款息。

該案由北京市公安局西城分局偵查終結，以犯罪嫌疑人馬某涉嫌信用卡詐騙罪，于2017年5月8日移送北京市西城區人民檢察院審查起訴。北京市西城區人民檢察院經審查后認為，犯罪嫌疑人馬某的行為不構成信用卡詐騙罪，于2017年9月29日對其作出法定不起訴處理決定。

一、爭議問題

該案涉及到兩個問題：第一，在惡意透支型信用卡詐騙罪中，銀行對透支款項的分期金額是否計入犯罪金額？第二，對于犯罪嫌疑人有前科的，信用卡詐騙罪作為后罪時，累犯應如何認定？信用卡詐騙罪的犯罪時間應當如何起算？

二、主要觀點

對于上述問題，主要有三種觀點。

（一）第一種觀點

1.惡意透支型信用卡詐騙罪中，分期業務與普通業務無任何實質性差別，無論是否辦理分期業務，都不能影響欠款不還的實質。即便銀行對整體欠款做了分期業務，欠款的數額并未改變。因此，本案中，銀行共辦理12期分期，每月1期，被害人每期都未還，從第一期開始，只要符合“在最后一次還款后銀行兩次催收超過3個月”條件的，均應當計入犯罪金額。本案中馬某在銀行報案時，已經過了6期，這6期欠款金額均未還款，均應當計入犯罪金額。

2.信用卡詐騙罪的犯罪時間應當從第一次透支行為開始至最后一次還款期間，因此本案中馬某如果構成犯罪，其犯罪時間應當從2013年6月7日開始計算。馬某因犯販賣毒品罪，于2007年11月8日被北京市石景山區人民法院判處有期徒刑3年6個月，于2010年4月13日刑滿釋放。至信用卡詐騙罪犯罪時，刑罰執行完畢尚不滿5年，因此，馬某系累犯。

（二）第二種觀點

1.惡意透支型詐騙罪中，銀行對于透支款項的分期業務，是就透支款項與持卡人達成的民事協議，從第一期至最后一期，是整體性的，應當作為一個債務整體來看待。因此如果銀行對持卡人的欠款做了分期，無論該欠款是否在分期前滿足“經兩次催收超過3個月”的條件，都視為其放棄刑事報案權，同意對持卡人的欠款進行民事寬限。因此，銀行應當在分期結束后再次作兩次催收，持卡人超過3個月拒不還款的，才符合立案追訴條件。

2.對于惡意透支型信用卡詐騙犯罪累犯認定中后罪實施的時間，應分情況看待。對于在透支時就具有明顯的非法占有故意的，應以透支錢款的時間作為后罪再犯的時間。對于在透支時無明顯的非法占有故意，在將款項透支之后非法占有，拒不歸還的情況，犯罪嫌疑人產生非法占有主觀故意的時間點難以確定，應以經銀行兩次催收超過3個月之次日作為后罪再犯的時間。因為在此刻之前，持卡人的行為都是一種民事行為，只有滿足了這個條件，才構成犯罪。因此假設本案中馬某的行為構成信用卡詐騙罪，也應當從分期結束 “經兩次催收超過3個月”算起。

（三）第三種觀點

1.對于分期業務，應當作為一個民事行為來看待，但是分期的時間對于定性和犯罪數額有影響。如果銀行分期之前已經對持卡人進行兩次催收超過3個月的，那么持卡人已經符合立案追訴條件，銀行在此之后做的分期無效，無論是在分期期間報案還是在分期結束后報案，持卡人都構成犯罪，在報案前的所有還款應當從犯罪數額中扣除，報案之后的還款不應當從犯罪數額中扣除。

2.犯罪嫌疑人的犯罪數額應當從最后一次本息結清日算起，因此犯罪時間應當從最后一次本息結清日之后算起。最后一次結清本息日，是指持卡人在信用卡使用期間完全歸還欠款本息的日期。如果持卡人從未全部歸還過欠款，那么應當從開卡之日起計算犯罪數額，也應當從開卡之日起計算犯罪時間。因此，如果后罪是信用卡詐騙罪，是否構成累犯應當看從刑罰執行完畢至信用卡最后一次結清本息日是否滿5年。

三、評析意見

三種觀點各有合理之處，我們同意第二種觀點，理由如下：

（一）惡意透支型信用卡詐騙罪屬于“跨法犯”，刑法介入和刑法評價應慎重

理解惡意透支型信用卡詐騙罪，必須先要了解什么是信用卡和透支。全國人大法工委于2004年12月29日通過的 《關于刑法有關信用卡規定的解釋》對刑法規定的“信用卡”含義作出解釋，規定“刑法規定的信用卡，是指由商業銀行或者其他金融機構發行的，具有消費支付、信用貸款、轉賬結算、存取現金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。”這個定義對信用卡做了規范解釋，但是對于本文來說，并不能突出信用卡的本質特征。一般來說，信用卡，是基于持卡人的個人信用而由銀行發行的一種貸記卡。由銀行授予持卡人一定的額度，持卡人可在信用額度內先消費后還款。也就是說，信用卡就是銀行發行，專門讓持卡人用來透支的。從銀行的角度講，只要持卡人按期還款，只要信用卡透支的用途屬于合法消費，消費內容在所不問。而且持卡人消費越頻繁，消費數額越高，銀行越有可能為持卡人提高信用額度。因此，從本質上說，信用卡透支行為是一種民事行為，信用卡欠款不還產生的法律關系是一種民事法律關系。

對于民事法律關系，應當由民事法來調整規范，刑法應保持謙抑性，不應隨意介入。那么，既然惡意透支型信用卡詐騙罪屬于跨法犯，其民事法律關系和刑事法律關系的臨界點在哪里？

從該罪名分析，當信用卡透支行為具有“惡意性”和“詐騙性”時才能轉化為刑事法律關系。所謂“惡意性”，與“善意”相反，顧名思義，是指故意違反信用卡的使用規則，不能履行還款義務。也就是說故意不還分為兩種情況：一是有還款能力而拒不還款，二是明知無還款能力而透支。

根據《刑法》第196條第2款之規定，惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過規定限額或者規定期限透支，并且經發卡銀行催收后仍不歸還的行為。根據該條款，“惡意”是一個主觀性要件，主要表現為 “非法占有目的”。2009年最高人民法院、最高人民檢察院 《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱 《解釋》）對“非法占有目的”作了列舉式說明，以客觀行為形式詮釋了“惡意”這一主觀性要件。同時，在這6項行為中，“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的”、“透支后逃匿、改變聯系方式，逃避銀行催收的”、“抽逃、轉移資金，隱匿財產，逃避還款的”，這些客觀行為既是催收、還款等客觀要件的表現，又是“惡意”這一主觀要件的表現，是綜合統一的。通過對刑法規定和司法解釋的分解可以看出，惡意透支型信用卡詐騙罪是具有嚴格限制的，需要符合一系列主觀和客觀要件才能進行刑事評價，否則不能輕易定罪。

然而，在《解釋》出臺之后，從銀行到公安乃至司法人員，都誤解了這一司法解釋，以至于只要符合兩次催收超過3個月的條件，均被認為屬于惡意透支。實際上，“依照刑法的規定，惡意透支是一種信用卡詐騙犯罪的行為。但是惡意透支的行為不同于其他信用卡詐騙罪的行為方式，其與貸記卡本身擁有的基本功能——透支，具有密切的關聯。起草該條規定時，我們充分考慮了當前信用卡產業的發展現狀和廣大持卡人的切身利益，對刑法中的惡意透支進行了嚴格限定和明確，既要突出打擊重點，對那些以非法占有為目的、嚴重擾亂國家信用卡管理秩序的持卡人予以刑事制裁，又要嚴格控制刑事打擊面，避免將沒有非法占有目的的持卡人納入刑事打擊范圍”。“對于實踐中有的持卡人因資金周轉不靈或者因客觀原因無法及時還款的情形，持卡人向發卡行說明情況，積極設法歸還，只需承擔民事上的責任，而不會承擔刑事責任”。［1］根據這一理解與適用，可以看出，實際上，該司法解釋對于信用卡透支行為作出了寬容性的態度表示。而且，自從《刑事審判參考》總第105集第1120號案例發表以來，司法人員逐漸澄清認識，司法機關對惡意透支型信用卡詐騙罪有了更為審慎嚴格的把握標準。

因此，從總體而言，惡意透支型信用卡詐騙罪屬于“跨法犯”，刑法介入和刑法評價應慎重。

（二）分期業務屬于民事行為，屬于銀行與持卡人就還款方式達成的民事協議，亦屬于銀行的私力救濟，刑法應當對其保持謙抑

相對于持卡人來說，銀行具有一定的主導地位。首先，銀行決定是否發卡；其次，銀行決定信用卡的額度；再次，銀行決定持卡人如何還款。尤其是在持卡人無力還款的情況下，是否允許分期還款，銀行具有選擇權。分期業務，一般來說，是指對于信用卡賬單中某筆交易或者多筆交易、所有交易款項，允許持卡人分期償還的業務。當然，這種業務，往往利息和滯納金更高，但是能夠緩解持卡人一時的還款壓力。一旦辦理分期還款，說明銀行對持卡人的還款期限和還款金額做了寬限，允許持卡人小額、多筆、長期還清被分期的款項。另一方面，也說明銀行就債務進行了私力救濟，是一種具有持續性和發展性的救濟方式。正如本案中，銀行對馬某的全部欠款分為12期，即是和馬某的一種民事協商。這12期，每月1期，也就是馬某有12個月的寬延期。從第一期至最后一期，是整體性的，應當作為一個債務整體來看待，而不應分裂開來一期一期計算是否符合催收兩次超過3個月的條件。因此，第一種觀點認為，“惡意透支型信用卡詐騙罪中，分期業務與普通業務無任何實質性差別，無論是否辦理分期業務，都不能影響欠款不還的實質。即便銀行對整體欠款做了分期業務，欠款的數額并未改變。因此，本案中，銀行共辦理12期分期，每月1期，被害人每期都未還，從第一期開始，只要符合在最后一次還款后銀行兩次催收超過3個月條件的，均應當計入犯罪金額。本案中馬某在銀行報案時，已經過了6期，這6期欠款金額均未還款，均應當計入犯罪金額。”我們認為，這種觀點中，刑事介入過于急躁，打破了銀行與持卡人之間的民事協議關系，擾亂了民事法律關系的可持續進行，也侵犯了持卡人作為民事法律關系一方應有的權利，是不可取的。

第三種觀點認為，“對于分期業務，應當作為一個民事行為來看待，但是分期的時間對于定性和犯罪數額有影響。如果銀行分期之前已經對持卡人進行兩次催收超過3個月的，那么持卡人已經符合立案追訴條件，銀行在此之后做的分期無效，無論是在分期期間報案還是在分期結束后報案，持卡人都構成犯罪，在報案前的所有還款應當從犯罪數額中扣除，報案之后的還款不應當從犯罪數額中扣除。”我們認為，即便在分期之前的最后一筆還款后，銀行催收已經超過3個月，也不影響銀行對債務進行的民事救濟的有效性。既然銀行在明知道持卡人的行為已經符合刑事追訴標準的情況下，仍對持卡人進行分期，說明銀行自動放棄了刑事救濟權，而改為民事私力救濟。如果在分期之前的行為認定為刑事犯罪的話，那么刑事介入就沒有對銀行的自力救濟行為予以必要的尊重和肯定，也同樣打破民事法律關系的可持續發展。

因此，如果銀行對持卡人的欠款做了分期，無論該欠款是否在分期前滿足 “經兩次催收超過3個月”的條件，都視為其放棄刑事救濟權，同意對持卡人的欠款進行民事寬限。因此，銀行應當在分期結束后再作兩次催收，持卡人超過3個月拒不還款的，才符合立案追訴條件。

（三）基于惡意透支型信用卡詐騙罪的多樣性，信用卡詐騙罪的犯罪時間應區分情況計算

惡意透支型信用卡詐騙罪有兩種情形，因此對于惡意透支型信用卡詐騙犯罪累犯認定中后罪實施的時間，應分情況看待。一種是自始具有非法占有目的的情形；一種是在款項透支之后，產生非法占有目的，經催收拒不歸還的情形。鑒于第一種情形更類似于普通的詐騙罪，其自始具有非法占有目的和詐騙的主觀故意，其透支消費就是犯罪行為的著手，司法解釋所規定的催收兩次超過3個月對于這種類型的持卡人來說，并不具有寬限的初始目的和效果。這種情形下，應以透支錢款的時間作為后罪再犯的時間。

對于在透支時無明顯的非法占有故意，在將款項透支之后非法占有，拒不歸還的情況，犯罪嫌疑人產生非法占有的目的和詐騙的主觀故意的時間點難以確定，應以經銀行兩次催收超過3個月之次日作為后罪再犯的時間。因為在此刻之前，持卡人的行為都是一種民事行為，只有滿足了這個條件，才構成犯罪。

而對于第一種觀點中“信用卡詐騙罪的犯罪時間應當從第一次透支行為開始至最后一次還款期間”，對于某些使用信用卡記錄長期保持正常狀態的持卡人來說，是極為不公平的，不利于客觀評價持卡人的行為。

對于第三種觀點中 “犯罪嫌疑人的犯罪數額應當從最后一次本息結清日算起，因此犯罪時間應當從最后一次本息結清日之后算起。最后一次結清本息日，是指持卡人在信用卡使用期間完全歸還欠款本息的日期。如果持卡人從未全部歸還過欠款，那么應當從開卡之日起計算犯罪數額，也應當從開卡之日起計算犯罪時間。因此，如果后罪是信用卡詐騙罪，是否構成累犯應當看從刑罰執行完畢至信用卡最后一次結清本息日是否滿5年”。該種觀點看似正確，但是卻忽略了一點，就是嫌疑人在最后一次本息結清日之前所有的還款是包含利息、滯納金等費用的。根據《解釋》第6條第4款規定，惡意透支的數額，不包括復利、滯納金、手續費等發卡銀行收取的費用。因此，第三種觀點的計算方式實際上是對持卡人不利的，即持卡人的還款應當都計算為歸還本金，但是第三種觀點卻將持卡人歸還的錢款作為歸還了利息、滯納金使用，從反面來講，相當于將利息、滯納金作為了惡意透支的數額。 “由于復利、滯納金、手續費等發卡銀行收取的費用具有民事違約金的性質，并且不同銀行對其規定的數額不同，作為惡意透支數額予以認定不合理”。［2］因此，第三種觀點的計算方式不符合該司法解釋規定的精神。

還有的觀點認為，信用卡詐騙罪屬于連續犯［3］，持卡人每一次的交易都屬于基于同一、概括的犯罪故意實施的詐騙行為。該觀點并不全面。筆者認為同樣應當區分情形。如果是自始具有非法占有目的的惡意透支型信用卡詐騙罪，可以認為屬于連續犯，其第一次惡意透支時，即為信用卡詐騙犯罪行為實施的時間，應作為累犯認定中后罪實施的時間。而且，“累犯制度的設立是為了貫徹嚴厲打擊主觀惡性大、屢教不改的犯罪分子的刑事政策，是為了遏制已經犯罪且受到刑事處罰的人，在一定時間內再犯社會危害較為嚴重的犯罪。后一犯罪的首次行為雖還不一定單獨構成犯罪，但其行為的產生已經表明行為人的主觀惡性程度較深，具有嚴重的危險性，不思悔改，勞動改造沒有在他身上起到明顯效果。因此連續犯從首次行為計算犯罪的期限，有利于貫徹累犯制度設立的宗旨。 ”［4］

但是，對于事后產生非法占有目的的惡意透支型信用卡詐騙罪，則不能認定為連續犯。因為該種類型中，持卡人有消費和還款，在犯罪成立之前的信用卡交易行為不能認定為犯罪行為，也不能認定為連續犯。因此對于該種類型，應當以犯罪成立之時作為后罪是否成立累犯計算的時間。

綜上所述，惡意透支型信用卡詐騙罪作為信用卡詐騙罪的一種特殊類型，本身具有一定的復雜性。在司法實務中，首先應當澄清認識誤區，其次應當具體問題區別對待，從而做到公正司法，不枉不縱。

注釋：

［1］劉濤：《〈關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法》2011年第1期。

［2］同［1］。

［3］丁尚閣、陳巍：《惡意透支型信用卡詐騙罪中累犯的認定》，載《楚天法治》2014年第8期。

［4］同［3］。