刑法學(xué)與刑事訴訟法學(xué)研究的互動(dòng)

●陳瑞華（北京大學(xué)教授，長(zhǎng)江學(xué)者特聘教授）

當(dāng)前對(duì)刑事訴訟法的研究，由于多方面的原因跟刑法走了一條即接近又有一些區(qū)別的路。因?yàn)樾淌略V訟法跟司法體制關(guān)系太密切了，現(xiàn)在涉及到的法院、檢察院、公安、律師制度，還有監(jiān)察體制改革，都與刑事訴訟程序密切相關(guān)。由于刑事訴訟法的研究涉及到大量不確定的改革及其試點(diǎn)效果，所以最近十年來(lái)，法教義學(xué)這種研究方法運(yùn)用比較少，對(duì)策法學(xué)幾乎成了刑事訴訟法研究的主要模式。刑事訴訟法學(xué)者寫(xiě)文章，一般是談問(wèn)題，問(wèn)題完了以后談對(duì)策，再談改進(jìn)的思路，這種東西充斥著訴訟法學(xué)的論文。當(dāng)然，我認(rèn)為這并不是說(shuō)一種理想的狀態(tài)，因?yàn)樵谶@樣研究的態(tài)勢(shì)下，我們的研究只有對(duì)制度建構(gòu)的設(shè)想，缺少理論的總結(jié)和提煉。隨著我國(guó)各方面改革的推進(jìn)，當(dāng)我們有了一個(gè)比較穩(wěn)定的刑事訴訟法法典的時(shí)候，刑事訴訟法的研究才有可能走向刑法今天的法教義學(xué)。

昨天我在讀到儲(chǔ)老師的幾篇論文和他的專(zhuān)著的時(shí)候，感覺(jué)到刑法、刑事訴訟法乃至廣義的刑事法學(xué)，儲(chǔ)老師幾個(gè)重大的思想給我們啟發(fā)良多。原來(lái)在做這種跟犯罪、程序、證據(jù)打交道的學(xué)科，我們也可以提煉出思想。我特別喜歡引用儲(chǔ)老師“嚴(yán)而不厲”的思想。這是一個(gè)刑事政策的表達(dá)，但是這個(gè)表達(dá)卻包含了豐富的思想內(nèi)容，要想做到嚴(yán)而不厲，沒(méi)必要通過(guò)過(guò)于嚴(yán)峻的刑罰，但是法網(wǎng)必須嚴(yán)。這么多年來(lái)我國(guó)刑法的發(fā)展變革，引進(jìn)的很多條款，受到英美法的影響比較大。比如儲(chǔ)老師最早提出的持有型犯罪，這個(gè)概念在作為與不作為之外，成為第三種犯罪行為的形態(tài)。我們認(rèn)真看一看美國(guó)和英國(guó)，它的持有型犯罪，跟推定機(jī)制密切相關(guān)。舉例來(lái)說(shuō)，一個(gè)人在街上走，警察抓住他發(fā)現(xiàn)身上有毒品，直接就持有毒品，不需要證明了。你辯解說(shuō)不知道，那就推定你知道，你承擔(dān)證明明知，你來(lái)證明你不知道。所以證明責(zé)任機(jī)制就把這個(gè)問(wèn)題完全解決掉了。然而，多年來(lái)我們主客觀相統(tǒng)一的原則，要求每個(gè)案件都得明知，但是實(shí)踐中公檢法機(jī)關(guān)證明明知比登天都難，如果犯罪嫌疑人不說(shuō)話，怎么證明明知？當(dāng)然有人會(huì)說(shuō)可以客觀推斷，但是在基層更多的可能是依賴于口供。

儲(chǔ)老師還有一個(gè)思想，剛才陳興良老師概括的非常好，我不再重復(fù)。他特別強(qiáng)調(diào)兩頭抓，一頭來(lái)自犯罪現(xiàn)象，一頭來(lái)自刑法對(duì)犯罪的懲罰活動(dòng)。我受他的啟發(fā)，除了看兩頭以外，還得看中間的過(guò)程，我們整個(gè)刑事訴訟法就是研究這個(gè)過(guò)程。兩頭，一頭犯罪學(xué)研究，一頭行刑學(xué)、監(jiān)獄學(xué)研究。刑法更多的是研究法律適用，刑事訴訟法研究的是事實(shí)認(rèn)定，事實(shí)認(rèn)定可以說(shuō)這是刑事訴訟法跟刑法在研究對(duì)象上的一種分工。事實(shí)認(rèn)定的過(guò)程可不單純是一個(gè)工具和手段，還有許多規(guī)則，像現(xiàn)在的非法證據(jù)排除規(guī)則，越來(lái)越受重視，司法解釋也越來(lái)越多。在一定程度上，如果一個(gè)案件的事實(shí)被非法證據(jù)規(guī)則給排除掉了，最后不能認(rèn)定的話，就意味著這個(gè)案件還來(lái)不及刑法適用就終止了，事實(shí)認(rèn)定成為隔離帶防火墻。刑事訴訟法這幾年的發(fā)展表明，刑事訴訟具有獨(dú)立的品格，能夠阻止一個(gè)訴訟活動(dòng)繼續(xù)進(jìn)行，因?yàn)檫`反法律程序宣告無(wú)效，可能導(dǎo)致這個(gè)案件沒(méi)法走到盡頭，連適用刑法那一刻都到不了，中間就得終止了。

我受儲(chǔ)老師的啟發(fā)，感覺(jué)到我們?cè)谧鲂淌略V訟法研究的時(shí)候，一些具體的問(wèn)題總是多學(xué)科交叉，光靠一個(gè)學(xué)科解決不了。下面這幾個(gè)刑事訴訟法的前沿課題，需要刑法理論、刑法資源來(lái)支持。

第一，涉案財(cái)物的追繳。在我國(guó)現(xiàn)有的刑罰體系中，不管是主刑還是附加刑，我們的財(cái)產(chǎn)刑只有兩個(gè)，罰金和沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。涉案財(cái)物在刑法中沒(méi)有明確的規(guī)定，目前主要有三種，一是違法犯罪所得及孳息，二是犯罪工具，三是違禁品。如果在刑法上沒(méi)有涉案財(cái)物的地位，它不是刑罰，那應(yīng)該是什么呢？現(xiàn)在有人寫(xiě)文章說(shuō)是保安處分，是為了剝奪犯罪分子再犯罪的能力的一種手段，還有的人從民法和行政法的角度說(shuō)是國(guó)家資本，犯罪人犯了罪欠了國(guó)家的債，國(guó)家把它討回來(lái)。

在刑法上對(duì)涉案財(cái)物沒(méi)有解釋清楚的時(shí)候，涉案財(cái)物的追繳程序怎么構(gòu)建就成了一個(gè)嚴(yán)重的問(wèn)題。2012年刑事訴訟法修改，把犯罪嫌疑人、被告人死亡和逃匿案件的違法所得納入司法途徑，進(jìn)行了司法化，這是一個(gè)重大進(jìn)步。但現(xiàn)在難題是犯罪嫌疑人在案的案件，他沒(méi)有死亡也沒(méi)有在逃，涉案財(cái)物的追繳，如何納入訴訟程序？如果不解決涉案財(cái)物追繳的性質(zhì)、功能定位，談何建立一套程序？如果我們從另外一個(gè)角度，凡是對(duì)公民財(cái)產(chǎn)自由的剝奪，不管是什么名義，都要納入審查程序，都要給予辯護(hù)的機(jī)會(huì)，這里就有很多理論問(wèn)題都出現(xiàn)了。你比如說(shuō)，有第三人出來(lái)說(shuō)這個(gè)財(cái)物是他的，是借給犯罪嫌疑人的，東西暫時(shí)存在那兒了，而公安機(jī)關(guān)把它當(dāng)做涉案財(cái)物拍賣(mài)了，這個(gè)時(shí)候第三人出現(xiàn)在國(guó)家打擊犯罪面前，國(guó)家是原告，被告人是被告，第三人該是什么地位？我在一篇文章里提出一個(gè)概念，刑事訴訟里面要不要出現(xiàn)一個(gè)第三人權(quán)。當(dāng)國(guó)家追究犯罪的時(shí)候，起碼第三人作為利害關(guān)系人，其所有的財(cái)物已經(jīng)不再屬于違法犯罪所得了，或者是擴(kuò)大了它的范圍，如何救濟(jì)呢？時(shí)間關(guān)系，這個(gè)問(wèn)題提出來(lái)。

第二，三大證明責(zé)任問(wèn)題。一個(gè)是明知要素，以毒品犯罪為例，我們的毒品犯罪若干個(gè)罪名，販賣(mài)、走私、運(yùn)輸，還有持有，都要求明知，我記得參加《檢察日?qǐng)?bào)》和《人民檢察》雜志社舉辦的一個(gè)研討活動(dòng)，當(dāng)時(shí)云南省的檢察官跟我們說(shuō)，明知要素證明的困難達(dá)到了非常明顯的地步，有15%到20%的案件定不了案，犯罪嫌疑人本人不承認(rèn)明知怎么辦，抓住他身上有毒品，但他說(shuō)他不明知。第二個(gè)是在一些經(jīng)濟(jì)類(lèi)的詐騙犯罪中，“以非法占有為目的”要拿證據(jù)來(lái)證明，怎么證明？像合同詐騙罪，犯罪嫌疑人不承認(rèn)怎么辦。還有剛才講的持有型犯罪，對(duì)五種違禁品的持有怎么證明。這些在刑法分則中為了嚴(yán)明法網(wǎng)，防止更多的入罪，可能有一定的政治考量，價(jià)值考量。但在刑事訴訟中面臨的難題，誰(shuí)來(lái)承擔(dān)證明責(zé)任，證明標(biāo)準(zhǔn)到什么地步，如何構(gòu)建一套推定的體系？“兩高”的很多司法解釋都建立了推定的體系，根據(jù)客觀行為推定犯罪嫌疑人明知，推定犯罪嫌疑人具有非法占有目的，推動(dòng)犯罪嫌疑人持有的時(shí)候就是明知，但這種推定有泛濫的趨勢(shì)。過(guò)去討論過(guò)這個(gè)問(wèn)題，推定太多就免除了檢察官的責(zé)任，導(dǎo)致入罪變得極為容易，容易出現(xiàn)冤假錯(cuò)案。

第三，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的改革。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的改革，不是一般意義上的簡(jiǎn)易程序，我國(guó)簡(jiǎn)易程序1996年就有了。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的靈魂不是簡(jiǎn)易，而是控辯協(xié)商。這是把美國(guó)和英國(guó)辯訴交易引到我國(guó)來(lái)的一場(chǎng)嘗試。美國(guó)的辯訴交易可以達(dá)到對(duì)罪名的交易，罪數(shù)的交易，量刑的交易。當(dāng)年著名的華人科學(xué)家李文和被檢察官指控95個(gè)罪名，經(jīng)過(guò)辯訴交易只剩下3個(gè)罪名。但是美國(guó)的辯訴交易符合美國(guó)憲法要求，1972年聯(lián)邦最高法院確認(rèn)其合憲性。美國(guó)大規(guī)模的辯訴交易里，罪名由重改輕都有規(guī)則，這可能是英美法獨(dú)特的，我們叫罪名包容理論。

為了嚴(yán)密法網(wǎng)，就像儲(chǔ)老師說(shuō)的，某一個(gè)罪一般不單獨(dú)治理，要建立一組犯罪，重罪包括輕罪，輕罪包括更輕罪。舉個(gè)三典型例子，一級(jí)謀殺包括二級(jí)謀殺，三級(jí)謀殺，最后是誤殺；盜竊最嚴(yán)重的是夜盜罪，夜晚到家里盜竊最危險(xiǎn)了，量刑最重，接下來(lái)普通盜竊，到最后最輕微的非法占有；再比如既遂，包括未遂等等。我國(guó)1988年全國(guó)人大制定的巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪就是受英美的影響，因?yàn)橛⒚婪ㄔ诜锤瘮《窢?zhēng)中有大量的重罪包括輕罪，最后一個(gè)罪就是巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明。這是嚴(yán)密法網(wǎng)這么一種思維引到我國(guó)來(lái)的。美國(guó)的辯訴交易是沿著重最罪，達(dá)不到再來(lái)來(lái)輕罪，最后到一個(gè)輕微的罪。當(dāng)年世紀(jì)審判辛普森案件就是一級(jí)謀殺，當(dāng)時(shí)辯護(hù)方要求交易能不能按誤殺來(lái)交易，雙方?jīng)]有達(dá)成協(xié)議。美國(guó)的辯訴交易達(dá)到了95%，沒(méi)有辯訴交易，美國(guó)的司法制度要徹底崩潰。美國(guó)的辯訴交易只要降低10個(gè)百分點(diǎn)，美國(guó)的各種資源要增加一倍才能應(yīng)付。

我們國(guó)家的刑事訴訟已經(jīng)面臨著資源有限、成本大幅度提高的壓力，所以我們引進(jìn)了控辯協(xié)商。但是，在我國(guó)有三個(gè)障礙，使得這個(gè)制度沒(méi)法發(fā)揮作用。第一，我們的罪名是不能交易的，哪怕是故意殺人跟過(guò)失是不能交易的，你不能把故意殺人改成過(guò)失致人死亡。第二，證據(jù)不足是不能夠交易的，協(xié)商的前提得證據(jù)充分。第三，我們還受到從輕減輕免除處罰的嚴(yán)格限制，我們最多只有10%—20%的量，沒(méi)有辦法突破法定的最低限。比如故意傷害罪3到10年，情節(jié)再輕微一般也不能降到3年以下。提出這個(gè)問(wèn)題，就是想讓刑法研究者也能關(guān)注這項(xiàng)重大改革。引進(jìn)認(rèn)罪協(xié)商過(guò)程中，在罪刑法定、罪刑均衡的問(wèn)題上能走多遠(yuǎn)，我們的整個(gè)外部限制到什么地步等等。

第四，量刑的整體改革。2010年我們做了一場(chǎng)量刑整體改革，叫量刑規(guī)范化。這場(chǎng)改革刑法和刑事訴訟法是雙重并進(jìn)的。在刑法里面是量刑指南，量刑規(guī)范化，出現(xiàn)了很多觀念，量刑基準(zhǔn)，同向相加，異向相減等等這種帶有數(shù)字化的量刑方法，在刑事訴訟層面上我們構(gòu)建了一種相對(duì)的有對(duì)抗的、控辯雙方參與的，公開(kāi)透明的辯論程序。過(guò)去的量刑依附于定罪，沒(méi)有一個(gè)公開(kāi)透明的辯論，辯護(hù)沒(méi)法發(fā)揮作用。

我算了算，在我們國(guó)家，基層人民法院審判的案件85%以上都是認(rèn)罪的，也就是定罪沒(méi)有爭(zhēng)議，主要是量刑問(wèn)題。目前我國(guó)量刑的主要困惑是量刑程序沒(méi)辦法走向精密化。比如社會(huì)調(diào)查報(bào)告，對(duì)犯罪原因的調(diào)查、再犯可能的調(diào)查都不精密，沒(méi)法引入像心理學(xué)家、犯罪學(xué)家精密的計(jì)算，使得我們?cè)诹啃坛绦蚋母镏痪哂幸粋€(gè)外殼形式，沒(méi)有實(shí)質(zhì)的內(nèi)容。我讀過(guò)羅克辛教授那本《刑事訴訟法學(xué)》，他同時(shí)也是德國(guó)刑法學(xué)家，他有一句話，“未來(lái)的量刑和定罪的分離是大勢(shì)所趨，未來(lái)的量刑應(yīng)該走科學(xué)化的道路，應(yīng)該把量刑變成人格的專(zhuān)門(mén)調(diào)查，犯罪原因的診斷和未來(lái)回歸社會(huì)可能的評(píng)估活動(dòng)”。在這方面，我們刑法學(xué)界跟刑事訴訟界是不是有對(duì)話的空間。

最后一點(diǎn)，刑事和解中被害人的地位問(wèn)題。刑事和解在前幾年是個(gè)熱點(diǎn)，在案件處理中，通過(guò)讓被害方和被告方達(dá)成和解協(xié)議，左右最后的量刑。我們把它稱為輕微犯罪的侵權(quán)化現(xiàn)象。這里面和諧社會(huì)的理念，特別是來(lái)自西方的恢復(fù)性司法運(yùn)動(dòng)給了我們的一種啟發(fā)，我國(guó)叫刑事和解。我們要和諧社會(huì)的理念，難道被害人在犯罪的定義中真的沒(méi)有地位嗎？難道犯罪的本質(zhì)屬性之一就是社會(huì)危害性嗎？哈佛大學(xué)教授哲爾有一句名言，“我們有時(shí)在一部分案件中是不是國(guó)家過(guò)于自負(fù)，偷走了犯罪的概念”。把犯罪僅僅當(dāng)做國(guó)家是受害者，被害人是不是受害者？既然被害人也是受害者，要不要給他一席之地，在犯罪的追溯、案件的處理、程序的進(jìn)展當(dāng)中給他一定的地位，乃至給他一定的處分權(quán)，沖淡那種過(guò)于嚴(yán)格的、過(guò)于僵化的國(guó)家追溯原則，這可能是刑事和解這項(xiàng)改革給我們最大的啟發(fā)。我們?cè)诜缸锏母拍睢⒎缸锏谋举|(zhì)屬性上，要不要在部分案件中有一點(diǎn)點(diǎn)私人的侵權(quán)特征，把它作為犯罪的一種屬性。