PPP項目社會資本方采購政府方 應關注的問題

文/李永濤

自2014年國務院出臺《關于創(chuàng)新重點領域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見》（國發(fā)〔2014〕60號）文件，2015年國務院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)財政部、國家發(fā)改委、人民銀行《關于在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式的指導意見》以來，政府和社會資本合作（以下簡稱“PPP”）模式在我國拉開了序幕，一系列頂層設計在逐步推進，PPP法規(guī)政策框架也在逐步完善。如何合法合規(guī)選擇一個優(yōu)秀的社會資本方既是政府方非常關心的問題，也是PPP項目能否順利落地的關鍵。以下筆者就PPP項目社會資本方采購過程中應注意的相關問題進行簡要闡述。

一、適用的法律法規(guī)及依據(jù)

PPP項目社會資本方采購是政府方或項目實施機構(gòu)根據(jù)政府采購或招投標相關法律法規(guī)，為達成權(quán)利義務平衡、物有所值的PPP合同，在完成PPP項目識別和準備等前期工作后，通過一定的招標采購方式選擇在中華人民共和國境內(nèi)依法設立且有效存續(xù)的具有法人資格的企業(yè)的行為。

在實際操作過程中，很多人對PPP項目社會資本方采購到底是適用于《招標投標法》還是《政府采購法》帶有疑問，首先PPP項目采購性質(zhì)屬于政府采購服務。《政府采購法》第二條第二款規(guī)定：本法所稱政府采購，是指各級國家機關、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為。而PPP項目的采購主體為政府或其指定的有關職能部門或事業(yè)單位。所以筆者認為更適用于《政府采購法》及其配套的法規(guī)、財政部規(guī)章及規(guī)范性文件。

二、社會資本方采購前提條件

根據(jù)《政府和社會資本合作模式操作指南》的規(guī)定，PPP項目的開展分為識別、準備、采購、執(zhí)行和移交五個階段，在采購前需要完成識別和準備階段工作，以確保PPP項目的可行和順利實施，保障政府方和社會資本方的權(quán)益。通常情況下，進入社會資本方采購環(huán)節(jié)需要具備的基本前提條件如下：

1.項目完成立項批復工作。無論項目由政府方發(fā)起還是社會資本方發(fā)起，項目均應首先進行可研立項工作，是確保項目能否實施的必要條件。

2.項目實施方案經(jīng)過本級政府部門批復。項目實施方案是PPP項目采購前的核心文件，在編制方案的同時，需由政府出具對項目實施機構(gòu)和政府出資方代表的授權(quán)文件。

3.完成且通過項目的物有所值評價和財政承受能力論證。一般項目實施方案完成后，需由財政主管部門對項目實施方案進行物有所值和財政承受能力驗證，通過驗證說明項目可采用PPP模式，并由本級財政部門出具論證意見。

4.非公開招標方式需由市級及以上財政主管部門批復。

5.由當?shù)刎斦鞴懿块T完成財政部PPP項目綜合信息平臺中項目識別階段和準備階段的錄入工作。

三、采購方式的選擇

根據(jù)《政府和社會資本合作模式操作指南》的規(guī)定，PPP項目采購方式包括公開招標、競爭性談判、邀請招標、競爭性磋商和單一來源采購五種方式。《中國人民共和國政府采購法》及實施條例、《政府采購非招標采購方式管理辦法》等對以上五種采購方式的特點、適用條件和范圍、特點、時間、評標辦法等做了相應規(guī)定。

經(jīng)過五種采購方式的對比，結(jié)合PPP項目的特點，筆者建議在實踐操作過程中PPP項目采購更適用于采用公開招標和競爭性磋商方式。

當PPP項目實施方案采購需求中核心邊界條件和技術(shù)經(jīng)濟參數(shù)明確、完整、符合國家法律法規(guī)及政府采購政策，且采購過程中不作更改時，建議采用公開招標方式，特別是涉及到工程建設的PPP項目。

當PPP項目實施方案采購需求中的核心邊界條件不明確，技術(shù)、服務要求以及項目合同草案條款等需要或可能在與社會資本談判時發(fā)生實質(zhì)性變動的，建議采用競爭性磋商采購方式。

四、社會資本方采購過程中的注意事項

PPP項目的社會資本方采購的法規(guī)性、時效性較強，在實際操作過程中，必須嚴格遵守相關法律法規(guī)的規(guī)定，以確保社會資本方的選擇合法合規(guī)。結(jié)合實際操作經(jīng)驗，對社會資本方采購過程中應注意的事項予以說明。

1.必須進行資格預審

《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》中規(guī)定，PPP項目采購應當實行資格預審。這里的“應當”在法律文件中應理解為“必須”的意思。目的主要是驗證項目能否獲得社會資本響應和實現(xiàn)充分競爭。實際操作中，有些政府部門為縮短時間，減少資格預審環(huán)節(jié)，這給項目操作的合規(guī)性帶來一定風險，在財政部PPP項目綜合信息平臺采購環(huán)節(jié)錄入時，也有資格預審內(nèi)容。

2.時間點的把控

（1）發(fā)布資格預審公告、采購（招標）公告的時間不少于5個工作日。

（2）提交資格預審申請文件的時間自公告發(fā)布之日起不得少于15個工作日。

（3）公開招標提交投標文件的時間自公告發(fā)布之日起不得少于20日；采用競爭性磋商方式的從磋商文件發(fā)出之日起至供應商提交首次響應文件截止之日止不得少于10日。

（4）在預中標、成交社會資本確定后10個工作日內(nèi)簽署確認談判備忘錄，并將預中標、成交結(jié)果和合同文件進行公示，公示期不少于5個工作日。公示期滿無異議后2個工作日內(nèi)，進行中標公示，發(fā)放中標通知書。

（5）中標通知書發(fā)放后30日內(nèi)，簽訂PPP項目合同。

（6）PPP合同簽訂后2個工作日內(nèi)進行公示。

3.“兩招并一招”的適用情況

雖然在本文前邊提到PPP項目采購適用于《政府采購法》，但在實際操作過程中，PPP項目通常為新建或改擴建項目，帶有工程建設，而工程項目的招標適用于《招標投標法》，所以很多社會資本方為了能獲取施工利潤，與具有施工資質(zhì)的企業(yè)或與金融機構(gòu)、運營公司聯(lián)合投標。根據(jù)《關于在公共服務領域深入推進政府和社會資本合作工作的通知》（財金〔2016〕90號）“對于涉及工程建設、設備采購或服務外包的PPP項目，已經(jīng)依據(jù)政府采購法選定社會資本合作方的，合作方依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供服務的，按照《招標投標法實施條例》第九條規(guī)定，合作方可以不再進行招標。”而《招標投標法實施條例》第九條規(guī)定：“已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供”。所以“兩招并一招”的前提條件，第一，社會資本方需具備相應資質(zhì)；第二，已通過招標方式選定的社會資本方。這里的招標方式指公開招標或邀請招標。

4.評標辦法的內(nèi)容及分值設定

PPP項目采購與傳統(tǒng)項目采購雖然有共同特點，但也有很大的區(qū)別。PPP項目采購文件評標辦法根據(jù)采購方式、項目運作模式、付費機制等不同情況進行設置。一般情況下，評標辦法內(nèi)容主要包括了報價部分、投融資能力部分、項目公司的組建方案、項目建設方案、項目運營方案、項目移交方案、PPP合同的響應情況及業(yè)績等內(nèi)容。在具體分值上的設定可根據(jù)項目情況確定，但注意，根據(jù)《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部87號令）規(guī)定：服務項目的價格分值占總分值的比重不得低于10%，一般情況下宜在10%～30%之間，并且價格部分采用低價優(yōu)先法計算得分，評標過程不得去掉最高價和最低價。由于已進行了資格預審，所以在業(yè)績部分分值不建議比重過大。

另需特別注意的兩點，一是根據(jù)財政部87號令的要求，不得將投標人的注冊資本、資產(chǎn)總額、營業(yè)收入、從業(yè)人員、利潤、納稅額等規(guī)模條件作為資格要求或者評審因素；二是不得限制、排斥民營企業(yè)的參與。國務院辦公廳《關于進一步激發(fā)民間有效投資活力促進經(jīng)濟持續(xù)健康發(fā)展的指導意見》（國辦發(fā)〔2017〕79號）中提出：加大基礎設施和公用事業(yè)領域開放力度，禁止排斥、限制或歧視民間資本的行為，為民營企業(yè)創(chuàng)造平等競爭機會，支持民間資本股權(quán)占比高的社會資本方參與PPP項目，調(diào)動民間資本積極性。國家發(fā)展改革委《關于鼓勵民間資本參與政府和社會資本合作（PPP）項目的指導意見》中也提出：支持民間資本股權(quán)占比高的社會資本參與PPP項目，調(diào)動民間資本積極性。同等條件下，優(yōu)先選擇運營經(jīng)驗豐富、商業(yè)運作水平高、創(chuàng)新創(chuàng)造能力強的民營企業(yè)。

5.評審專家的組建

《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》中規(guī)定，評審小組由項目實施機構(gòu)和評審專家共5人以上單數(shù)組成。評審專家可以由項目實施機構(gòu)自行選定，但評審專家中至少包含1名財務專家和1名法律專家。《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部87號令）的規(guī)定，采購數(shù)額在1000萬元以上、技術(shù)復雜、社會影響較大的項目，評標委員會中技術(shù)、經(jīng)濟方面的專家人數(shù)應當為七人以上單數(shù)。

PPP項目規(guī)模一般都較大，涉及面廣。所以，在實際操作過程中，評審小組為7人及以上單數(shù)。除項目實施機構(gòu)專家外，其它專家建議采用隨機抽取確定。如果專家?guī)鞂＜也粷M足要求（尤其是熟悉PPP項目的法律專家和財務專家），需要邀請專家，可由財政主管部門、項目實施機構(gòu)或咨詢機構(gòu)共同推薦超過邀請專家數(shù)量的專家名單，再在財政監(jiān)管部門監(jiān)督下進行抽取，以避開嫌疑。

6.注重采購文件中PPP項目合同內(nèi)容

PPP項目合同是采購文件中的關鍵內(nèi)容。采購過程的一切行為最終都是為了達成雙方同意的PPP項目合同。一般情況下，PPP項目合同由咨詢機構(gòu)專業(yè)人員或法律人員起草，在編制采購文件時，特別要對PPP項目合同內(nèi)容進行審查。一是確保合同內(nèi)容與實施方案內(nèi)容的一致性，二是確保合同內(nèi)容與采購文件其它章節(jié)內(nèi)容的有效銜接和一致。比如采購文件中應明確PPP項目合同中哪些條款是實質(zhì)性條款，即不可談判的條款；采購文件前附表中履約保證金金額、形式要與合同中的金額相符等等。

7.注重合同談判環(huán)節(jié)

PPP項目采購與傳統(tǒng)項目采購的區(qū)別之一，增加了采購結(jié)果確認前談判和最終的采購結(jié)果確認環(huán)節(jié)。即在PPP項目采購評審結(jié)束后，由項目實施機構(gòu)組成專門的采購結(jié)果確認談判工作組，包括行業(yè)主管部門、財務、法律等專家，根據(jù)評審報告推薦的候選人社會資本排名，依次就項目合同中可變的細節(jié)問題進行合同簽署前的確認談判，率先達成一致的社會資本方為預中標人。在實際操作過程中，往往一次談判很難成功，還需要政府方和社會資本方的反復磋商，請示匯報等。

五、總結(jié)

PPP項目采購是PPP項目運作的關鍵環(huán)節(jié)，而采購文件和PPP項目合同是采購環(huán)節(jié)中的核心文件。無論是項目實施機構(gòu)自行采購還是委托咨詢機構(gòu)，都要注重采購過程的時間點的把握，文件條款內(nèi)容的設定，加強與監(jiān)管方、社會資本方等各利益相關方的溝通，避免出現(xiàn)違法違規(guī)行為，以保障PPP項目的順利落地，順利實施。