主題：不純正不作為犯罪分析

文陳 平 周建新 張國梁

［基本案情和訴訟過程］

2017年1月21日晚，被告人曾某某與同事飲酒后駕駛川AA1038重型半掛牽引車，從廣漢沿成都第二繞城高速往大邑縣方向行駛。當晚21時15分左右，當行至成都第二繞城高速公路外環14公里+100米時,被告人曾某某被張某駕駛的白色小轎車追尾。爾后，張某將車挪至高速路邊，并設置了警示標志，而被告人曾某某因害怕自己當晚酒駕的行為被交警查處，遂熄火關燈后棄車而逃。不久，被害人游某駕駛的越野車因躲避不及，撞上了曾某某停在高速公路第二車道內的肇事車，導致游某車上人員2死3傷。經鑒定，2名死者系車禍致重型顱腦損傷死亡，毀損的越野車價值404446元。

2017年1月22日中午，被告人曾某某在其物流公司總經理湯某的陪同下，到高速交警成渝高速大隊投案自首，并如實供述了上述犯罪事實。

2017年2月16日，曾某某被四川省簡陽市公安局刑事拘留。2月23日，偵查機關以過失以危險方法危害公共安全罪向簡陽市人民檢察院提請逮捕。同年3月29日，簡陽市人民檢察院以危險方法危害公共安全罪對曾某某批準逮捕。

2017年5月24日，簡陽市公安局以曾某某涉嫌過失以危險方法危害公共安全罪向簡陽市人民檢察院移送審查起訴。后經延長審查期限一次，2017年7月6日，簡陽市人民檢察院以危險方法危害公共安全罪向簡陽市人民法院提起公訴。

2017年9月15日，簡陽市人民法院經公開審理后，支持檢察機關的指控意見，以（2017）川0180刑初294號判決書，判決被告人曾某某犯以危險方法危害公共安全罪，判處其有期徒刑10年。

曾某某收到判決后不服，認為判決定性錯誤且處刑過重，于2017年9月18日書面向成都市中級人民法院提起上訴。2017年12月1日，成都市中級人民法院審理后認為，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，量刑適當，程序合法，并裁定駁回上訴，維持原判。

［爭議焦點］

貨車司機曾某某因為怕自己酒駕行為被交警查處，深夜將車棄停在高速公路行車道上，未采取任何警示措施，導致來車追尾釀成慘禍。最初在案件定性上就出現了較大分歧，偵查機關在提請批捕和移送審查起訴時都認為曾某某的主觀上系過失，沒有危害公共安全的故意。簡陽市人民檢察院始終認為，曾某某作為一名有10年駕齡的職業司機，違背了法律對于一名職業司機必須遵守的注意義務，也違反了職業操作規范的具體規定，對不履行法律規定的作為義務所產生的社會危險性有認知能力，其有作為義務和作為能力，“當為而不為”，應當以危險方法危害公共安全罪對其定罪處罰。

曾某某主觀上到底有無罪過，有多大罪過，其罪過形式是故意還是過失？其行為性質是交通肇事，還是過失以危險方法危害公共安全，還是以危險方法危害公共安全？本案經人民網、搜狐網、新浪網、中新網、《檢察日報》等全國數十家媒體報道后，上述法律問題在實踐中引起了較大爭議。

貝卡里亞在他的《論犯罪與刑罰》一書中提出“法律不懲罰意向”，其基本含義是：思想是自由的，國家不能將任何人的思想作為刑法處罰的對象，換句話說，只有行為才能構成犯罪，才是刑法處罰的對象。因此，刑法上的行為，是指行為主體實施的客觀上侵犯法益的身體活動。［1］當然，不可否認的是，在絕大多數場合下，行為都是基于人的意志實施的。所以，刑法上的行為準確來說，是指主體基于其主觀上的自愿性而實施的具有法益侵害性的身體舉動。［2］它具有舉止性、自愿性和實行性三個基本特征。

刑法上將危害行為劃分為作為和不作為，作為是指以身體的活動實施刑法所禁止的行為，違反禁止性規范，即法律要求人們不應當為，而行為人有所為；而不作為是指行為人能夠履行自己應盡義務的情況下不履行該義務。［3］簡而言之刑法上“作為”可以理解為“不當為而為之”，“不作為”而是“當為而不為”。刑法理論將不作為犯區分為純正的不作為和不純正的不作為。前者是指刑法明文將不作為規定為構成要件要素的犯罪，而后者指刑法沒有明文將不作為規定為構成要件要素，行為人以不作為實施了通常由作為實施的構成要件的犯罪。

上述案件中，曾某某深夜違法將車停在高速公路行車道上，其本該有所作為排除危險，遺憾的是其反而棄車而逃，讓刑法所保護的法益處于一種極度危險的狀態，以致于釀成二死三傷的慘劇，其行為其實涉及到刑法中不純正不作為的理論問題。為了正確評價曾某某的行為，我們有必要結合案情對刑法中不純正不作為犯罪構成作進一步分析。

［不純正不作為的形式要件］

（一）行為人具有一定的作為義務

不作為犯的行為人負有實施某種特定積極行為的義務，其作為義務是一種特殊的法律義務，它不同于一般人的一般義務，而是特定的人應該履行的并且附有某種條件的特定義務。不作為之作為義務來源一般有四種情形：法律明文規定的作為義務、職務或業務要求的作為義務、法律行為產生的作為義務和先行行為引起的作為義務。那么曾某某的不作為之作為義務屬于上述哪種呢？

2011年4月22日，修改后的《中華人民共和國道路交通安全法》第52條規定：“機動車在道路上發生故障，需要停車排除故障時，駕駛人應當立即開啟危險報警閃光燈，將機動車移至不妨礙交通的地方停放；難以移動的，應當持續開啟危險報警閃光燈，并在來車方向設置警告標志等措施擴大示警距離，必要時迅速報警。”同時，該法第68條規定：“機動車在高速公路上發生故障時，應當依照本法第五十二條的有關規定辦理；但是，警告標志應當設置在故障車來車方向一百五十米以外，車上人員應當迅速轉移到右側路肩上或者應急車道內，并且迅速報警。”可見，該法的兩個條款都明確規定了曾某某在發生事故后有移動事故車排除故障、開啟危險報警閃光燈、在規定的距離內設立警示標志等作為義務。遺憾的是，曾某某并未積極履行上述法律規定的作為義務，而是無視法律規定和職業老司機的注意義務，選擇了逃之夭夭一走了之。

曾某某這種“當為而不為”的不作為行為，不屬于刑法意義上純正的不作為，而是不純正的不作為。因為純正的不作為是罪刑法定的必然要求，其作為義務和罪名都是法律明文規定，且經刑法認可的。如果只有其他法律規定而未經刑法認可，也不能成為純正的不作為。本案中，曾某某的不作為之作為義務雖然有《道路交通安全法》第52條的規定，但現行刑法條文并沒有明確將其規定為構成要件的罪名，也就是說，其不作為不能像丟失槍支不報罪、遺棄罪和拒不執行判決裁定罪一樣，系刑法條文明文規定的法定罪名，因此可以排除其行為構成純正不作為的可能，只能構成不純正的不作為。從以上分析可以看出，曾某某不作為之作為義務來源于法律對于一名駕駛員依法應當履行或應當具備的注意義務，是其職務或業務最基本的要求。

（二）行為人具有履行該義務的能力

刑法不會強人所難，如果當時的主客觀條件不允許行為人積極作為，我們還是堅持對行為人的不作為進行否定性評價，并用刑法對其懲處，這對行為人來說有失公允。如曾某某被第一輛來車追尾后，還來不及將車移至高速公路安全地帶，或來不及在車后放置警示標志，又被第二輛來車追尾碰撞，即使出現本案2死3傷的慘劇，我們也不應當追究曾某某不作為的刑事責任，因為其根本沒有履行作為義務的可能性，其主觀上根本沒有故意或過失，其不作為不具有導致危險發生的危險性，屬于不可罰的不能犯。［4］問題的關鍵在于，曾某某在當時條件下有無排除危險的條件和能力，要從主客觀條件去考察其有無履行法定作為義務的可能性。曾某某駕駛的大貨車被張某駕駛的小車追尾后，其大貨車并無多大損傷，張某隨即將自己的小車挪至高速路邊，并設置了警示標志，而曾某某因害怕自己當晚的酒駕行為被交警發現和查處，遂熄火關燈后棄車而逃。從當時的情況來看，其完全有能力和條件將大貨車挪至高速路邊，并設置警示標志，但其“當為而不為”放任危害結果發生，使刑法所保護的法益遭受重大損失，依法對其懲處，符合主客觀相一致的刑罰處罰原則。

（三）行為人不履行特定義務，已經或可能對一定的法益造成侵害結果

行為人不履行特定義務，并不一定用刑法對其進行否定性評價，換而言之，只有當行為人履行作為義務可以避免法益侵害的結果發生時，其不作為才可能成立犯罪。本案中曾某某如果將大貨車挪至高速路邊，并設置了警示標志，本案的危害結果是可以避免的，正因為其沒有履行上述作為義務，對一定的法益造成現實侵害，我們才用刑法對其不作為行為進行否定性評價。

［不純正不作為的實質要件］

我國刑法理論中關于作為義務的四種來源基本上屬于形式的作為義務論，但該觀點存在明顯的缺陷，“這就是不能科學地揭示處罰不作為犯的實質根據，因而難以區分純正的不作為犯與不純正的不作為犯……因此，我們應當主張實質的作為義務論。”［5］

（一）不純正不作為主體的保證人地位

保證人說是德國學者納格勒首倡的，所謂保證人是指在發生某種犯罪結果的危險狀態中，負有防止該危險狀態發生的特別義務人雖然能夠盡其保證義務，卻懈怠而不作為時，就成為基于不作為的實行行為。本案中，曾某某開車雖然被人追尾，但他在能夠作為且有條件和能力作為的情況下，負有防止高速公路危險結果發生的實質性保證義務和保證責任，但其怠于行使自己法定的保證責任，則應對刑法所保護的法益免遭侵害承擔相應的刑事責任。

（二）不作為行為的等價性

這里的“等價性”是指行為人不純正的不作為對法益造成的侵害結果或危險，與作為對法益造成的侵害結果或危險之間要具有等價性。即只有與作為具有等價性的不純正的不作為才能認定為犯罪。本案中，曾某某在深夜熄火關燈將大貨車丟棄在高速公路中央，其不作為行為等同于人為地在高速公路上放置一個巨大的障礙物，人為地創設了高度的危險，對法益來說其可能遭受的危險等同于實施積極的破壞行為。該危險具有如下特征：（1）危險是法律所禁止的，是足以使法益遭受嚴重損害的一種事實狀態；（2）危險是現實的、客觀真實的，不是假想和推測出來的；（3）危險是緊迫的，這種迫在眉睫的危險如不及時排除，嚴重侵害法益的危害后果會隨時發生。也就是說，其不純正的不作為與作為之間要完全具有等價性。

（三）不作為與危害結果之間符合原因設定和結果支配原理

原因設定是指不作為者在該不作為成立之前，必須自己設定傾向侵害法益的因果關系。原因設定理論和危險創制觀點都為不作為之作為義務提供了實質性的等價判斷標準。筆者認為，其本質與刑法上的因果關系理念同出一轍。本案中，之所以認定曾某某的不作為與危害后果有刑法意義上的因果關系，法律實質上采用了一種推定的方式，推定行為對不作為的危害后果是明知的。因為作為有生活常識的一般人都會認識到深夜不設警示標志、不閃警示燈，將大貨車丟棄于高速公路中間的危害后果，作為對一名有10多年駕齡的專業司機，當然應當知道其不作為的危害后果。曾某某當時因出了交通事故驚慌失措而疏忽大意沒有預見到危害后果，或是害怕自己酒駕行為暴露遭交警查處的辯解理由，違背了法律對一名有多年執業經驗的老司機在職業規范和職業技能上最起碼的要求。因此，法院在審理時沒有采納其主觀上屬于疏忽大意的過失、沒有危害公共安全的辯解理由。從原因設定理論來看，其在該不作為成立之前，相當于自己設定了傾向侵害法益的因果關系。

結果支配是指不作為行為人對結果發生具有支配性，“不作為者就必須將正在發生的因果流程控制在自己的手中，即獲得基于意思的排他性支配。”［6］從以上分析可以看出，曾某某對于其不作為產生的危害后果在認識上是明知的，其意志因素上是放任的，如果其積極作為，本案的悲劇是完全可以避免的。也就是說，正在發生的因果流程完全掌控在他的手中，法益遭受嚴重侵害的危害后果符合邏輯必然會產生，且其不作為與作為在危害后果上有實質的等價性，可見，曾某某的不純正不作為行為完全基于其排他性的意思支配而發生的，完全符合上述結果支配理論。

［司法實踐中對以危險方法危害公共安全罪的定性爭議］

（一）本案責任形式是故意還是過失

本案中，公安機關在提請批捕和移送起訴時均認為曾某某主觀上只是過失，沒有以危險方法危害公共安全的故意，并不希望出現本案中2死3傷的嚴重后果，因此應認定為過失以危險方法危害公共安全罪。曾某某及其辯護人也認為，其在第一次被追尾時逃離事故現場，是因為害怕自己酒駕行為遭到查處，而不是為了造成更大的交通事故。辯護人稱，案發時曾某某由于沒有經歷過車禍，心理素質差，且當時處于驚慌失措狀態，對危害后果的認識屬于因過度驚慌、疏忽大意而沒有預見到的過失，而不是已經預見到而輕信能夠避免的過失，也不是明知自己的行為會發生危害社會的后果，希望或放任結果的發生。還有人甚至認為曾某某的行為是一般的交通肇事罪。

對本案行為人主觀上的故意和過失之爭，其實牽涉到刑法理論上對以危險方法危害公共安全罪是否要求行為認識到具體危險的問題。目前理論界出現了兩種觀點：肯定說主張，根據刑法責任主義的觀點，行為人必須對公共危險構成要件要素的具體危險有認識，否則便是一種結果責任。否定說則主張不需要行為人認識到具體的公共危險。［7］筆者認為，認定行為人是否存在故意，關鍵是要根據案件客觀情況綜合考察，而不能只憑行為人的供述作為認定其是否系故意的唯一或重要依據。我們在司法實務中，在無法確定行為人對危害結果到底系故意或過失時，需要重點考察三個因素：一是行為在客觀上導致結果發生的可能性程度；二是行為人主觀上是否認識到結果會發生；三是行為人對危害結果發生的認識程度。［8］作為有一般生活經驗和生活常識的普通人都能認識到曾某某的不作為行為會對不特定多數人的生命、財產造成緊迫而現實的嚴重危險。作為一名有10年駕齡的專業大貨車司機，曾某某當然認識得到其危險行為客觀上造成嚴重危害后果的可能性極高。同時，曾某某也看到了追尾肇事的小車司機在事發后及時將小車移至高速公路路肩上，如果說當時其確有因驚慌而疏忽大意的可能，而小車司機的做法客觀上對他再一次起到了及時提醒的作用：如不采取一系列安全措施，嚴重危害后果就必然會發生。可見，經驗法則和法律規定都可推定曾某某主觀上對嚴重危險有明確的認知能力，對嚴重危害后果有較高的預見能力，理應有更高的防止刑法意義上的危害結果發生的注意義務，行為人卻聽之任之，放任結果發生，主觀上屬于間接故意而不是疏忽大意的過失或過于自信的過失。可見，那種認為曾某某沒有認識到本案會發生致人2死3傷的危害后果，從而認定其主觀上屬于過失的觀點是對法律的誤解，是明顯違背主客觀相一致、罪責刑要適應刑罰原則的。

（二）對“危害公共安全”的理解

對于行為人的犯罪行為是否危及公共安全，要從一般人的觀念，從社會普通人的認識水平和認識能力，并根據查明的案件事實客觀地判斷。如從一般人的認識水平和認識能力都能判斷出行為人的行為客觀上具有發生危及不特定多數人的生命、財產安全的現實可能性，就應當認為該行為具有危害公共安全的性質。否則，就不具該性質。從本案來看，案發時間是夜晚10時許，案發地段沒有路燈，視線不是很好，更致命的是曾某某違法停車的地點在高速公路剛過彎道的轉彎處，這些客觀情況決定了高速公路上駕駛人的視線不會很好，無法及時看清或預料到危險的存在，即使看到了也來不及即時處理，這些危險不但會給不特定高速行駛的車造成車毀人亡的后果，而且也會引起更多的車追尾碰撞，有嚴重危害不特定多數人生命財產安全的高度蓋然性，當然可以理解為其行為是危害公共安全的犯罪行為。相反，如果曾某某當晚是將車停在路況和燈光照明都較好的城區道路上，其行為對不特定多數人的生命財產造成危險的可能就較小，也就不可能危及公共安全了。

（三）對“以其他危險方法”的理解

筆者認為，對《刑法》第115條第1款規定的“以其他危險方法”應從兩個方面去理解。首先，從危險的性質來看，其危險方法必須從客觀上具有導致不特定多數人生命財產安全的可能性。其次，從危險程度來看，該危險足以產生與放火、爆炸、決水和投放危害物質等行為產生的危險性相當的嚴重危害后果。也就是說，要成立“其他危險方法”的行為，必須同時具備導致多數人重傷或者死亡結果的直接性、迅速漫延性與高度蓋然性。［9］要成立“其他危險方法”，還要求行為人的行為應當與故意殺人、故意傷害致人重傷死亡具有同等的危害等級和標準，具有很強的殺傷力。

（四）正確區分其他危險方法與酒駕危險駕駛行為

本案的起因是曾某某害怕自己酒駕行為被交警查處，所以在追尾后才棄車而逃醞成慘禍，因此從理論上講，曾某某的行為還涉嫌危險駕駛罪。只是由于曾某某是次日去投案自首，本案沒有其酒精測試的客觀證據，故證明其涉嫌危險駕駛罪的證據不足。由此引發出一個問題：怎樣區分以危險方法危害公共安全行為與危險駕駛行為呢？《刑法》第133條之一已經明確規定，對于在道路上醉酒駕駛機動車輛的行為，只構成了危險駕駛罪，而不能隨意擴大打擊面，以危險方法危害公共安全罪對其處罰。那么醉酒駕駛何時才能構成以危險方法危害公共安全罪呢？2009年，最高人民法院《關于印發醉酒駕車犯罪法律適用問題指導意見及相關典型案例的通知》指出，行為人明知酒后駕車違法、醉酒駕車會危害公共安全，卻無視法律醉酒駕車，特別是在肇事后繼續駕車沖撞，造成重大傷亡，說明行為人主觀上對持續發生的危害結果持放任態度，具有危害公共安全的故意，對此類醉酒駕車造成重大傷亡的，應依法以以危險方法危害公共安全罪處罰。［10］

注釋：

［1］張明楷：《刑法學》（第 5 版），法律出版社 2016年版，第142頁。

［2］陳興良主編：《刑法總論精釋（上）》，人民法院出版社2016年版，第157頁。

［3］北京萬國為學校組編：《萬國專題講座刑法》，中國法制出版社2015年版，第55頁。

［4］同［3］，第 57。

［5］同［2］，第 171-172 頁。

［6］［日］西田典之：《日本刑法總結論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第94頁。轉引自陳興良主編：《刑法總論精釋（上）》，人民法院出版社2016年版，第172頁。

［7］同［1］，第 689 頁。

［8］同［2］，第 666 頁。

［9］陳興良主編：《刑法各論精釋（下）》，人民法院出版社2016年版，第660頁。

［10］李立眾編：《刑法一本通》，法律出版社2017年版，第126-127頁。