從資產(chǎn)權(quán)屬看在建項目PPP運作方式

文/梁曉茜

“盤活存量、用好增量”是提高財政資金使用效率、優(yōu)化社會融資結(jié)構(gòu)、有效支持經(jīng)濟增長的重要方針之一。為貫徹落實這一方針，自國家2014年推行PPP模式以來，即發(fā)文鼓勵通過PPP方式盤活存量資源，變現(xiàn)資金要用于重點領(lǐng)域建設(shè)。

一、在建項目的模糊處境

廣義的存量項目按項目所處的實際狀態(tài)不同可分為已建成項目（狹義的存量項目）和在建項目?！秶野l(fā)展和改革委員會關(guān)于加快運用PPP模式盤活基礎(chǔ)設(shè)施存量資產(chǎn)有關(guān)工作的通知》（發(fā)改投資〔2017〕1266號）提出：“對擬采取PPP模式的存量基礎(chǔ)設(shè)施項目，根據(jù)項目特點和具體情況，可通過轉(zhuǎn)讓—運營—移交（TOT）、改建—運營—移交（ROT）、轉(zhuǎn)讓—擁有—運營（TOO）、委托運營、股權(quán)合作等多種方式，將項目的資產(chǎn)所有權(quán)、股權(quán)、經(jīng)營權(quán)、收費權(quán)等轉(zhuǎn)讓給社會資本?！钡珜τ谠诮ǖ幕A(chǔ)設(shè)施項目，僅原則性表述為“積極探索PPP推進模式”。

在筆者接觸到的含在建工程的PPP項目中，也常因“在建”這一特殊狀態(tài)，而導(dǎo)致該類項目的PPP運作方式及其操作細節(jié)容易引發(fā)爭議。為此，筆者將從在建項目的權(quán)屬問題展開，對在建項目PPP運作方式的選擇以及其中的操作細節(jié)分享自己思考所得。應(yīng)說明的是，本文所稱在建項目，是指已經(jīng)開工建設(shè)但尚未竣工驗收的項目。

二、政府方是否擁有在建項目所有權(quán)

判斷政府方對在建項目是否擁有所有權(quán)，對采用PPP模式運作該類項目時是否可以轉(zhuǎn)讓在建項目的所有權(quán)或經(jīng)營權(quán)具有重要意義。

所有權(quán)作為民事權(quán)利中物權(quán)的一種，根據(jù)《民法總則》第一百二十九條：“民事權(quán)利可以依據(jù)民事法律行為、事實行為、法律規(guī)定的事件或者法律規(guī)定的其他方式取得”的規(guī)定，可以通過事實行為實現(xiàn)。事實行為是指民事主體主觀上并不存在變動民事法律關(guān)系的意思，但客觀上依民法的規(guī)定能夠引起民事法律效果的行為。建造即是一種事實行為。

《物權(quán)法》第三十條規(guī)定：“因合法建造、拆除房屋等事實行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實行為成就時發(fā)生效力。”合法的建造行為作為我國法律規(guī)定的事實行為，可以設(shè)立物權(quán)。在此強調(diào)合法是因為違建行為不能取得所有權(quán)。我國對于不動產(chǎn)的所有權(quán)變動采取登記生效制度，但是事實行為導(dǎo)致的所有權(quán)變動不必進行登記即可生效。

因此，政府方是否取得在建項目所有權(quán)，應(yīng)厘清“事實行為成就”的含義。根據(jù)查閱相關(guān)文獻資料，“事實行為成就”作為判斷在建項目的業(yè)主是否已取得項目所有權(quán)的核心，其在學(xué)理上并無統(tǒng)一的界定。較為主流的觀點認為依照事實行為的基本法理，事實行為成就指的是事實行為的完成。故項目業(yè)主在建造行為完成之時獲得所有權(quán)，建造行為完成的時點為建設(shè)項目通過竣工驗收之時。

通過上述分析可以得出結(jié)論，因在建項目尚未完成建造過程，所以政府方?jīng)]有取得在建項目的所有權(quán)。

三、在建項目中政府方擁有的權(quán)利

既然政府方未取得在建項目的所有權(quán)，政府方對于在建項目具有何種權(quán)益？筆者認為政府方在項目建設(shè)期間具有的是依行政/民事行為獲得的權(quán)利，如通過完成項目建設(shè)審批手續(xù)獲得的建設(shè)項目的合法權(quán)利，通過該項目的施工合同獲得的合同權(quán)利等。

至于項目的經(jīng)營權(quán)、收費權(quán)等，均為政府方取得項目所有權(quán)后方可形成和實現(xiàn)的權(quán)利。

四、在建項目不能適用TOT/ROT等運作方式

如前所述，存量基礎(chǔ)設(shè)施項目采用PPP模式運作的，根據(jù)項目特點和具體情況，可采用轉(zhuǎn)讓—運營—移交（TOT）、改建—運營—移交（ROT）、轉(zhuǎn)讓—擁有—運營（TOO）、委托運營等多種運作方式，向社會資本轉(zhuǎn)讓項目的資產(chǎn)所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)、收費權(quán)等權(quán)利。這些方式對于在建項目是否適用，應(yīng)結(jié)合在建項目的權(quán)屬問題及國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)規(guī)定進行探討。

TOT模式是已建成項目最常見的PPP運作方式，第一個T，指的是有償轉(zhuǎn)讓存量項目的所有權(quán)或基于所有權(quán)而產(chǎn)生的權(quán)益如經(jīng)營權(quán)、收費權(quán)等?；诨獾胤秸詡鶆?wù)風(fēng)險的需要，TOT模式可通過兩種方式實現(xiàn)，直接方式是向社會資本轉(zhuǎn)讓存量項目的所有權(quán)或基于所有權(quán)而產(chǎn)生的權(quán)益，間接方式是轉(zhuǎn)讓存量項目所在企業(yè)的股權(quán)并使社會資本可以對項目的運營施以影響。

采用直接方式時，屬于政府轉(zhuǎn)讓國有資產(chǎn)的行為，根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》（國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會令第12號）的規(guī)定，國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)進行資產(chǎn)評估，即應(yīng)當(dāng)對項目的所有權(quán)或基于所有權(quán)產(chǎn)生的權(quán)益進行資產(chǎn)評估。但政府方尚未取得對在建項目的所有權(quán)，從而無法對國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓標(biāo)的進行評估。因此直接方式下，在建項目無法采用TOT模式實現(xiàn)PPP運作。

采用間接方式時，評估所在企業(yè)的股權(quán)則不受是否取得在建項目所有權(quán)的限制，因此可以考慮通過轉(zhuǎn)讓企業(yè)股權(quán)的形式使在建項目采用TOT模式實現(xiàn)PPP運作。但通常情況下，因在建項目而專門成立的項目公司進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓更具操作性，否則轉(zhuǎn)讓地方融資平臺公司股權(quán)將涉及較多非標(biāo)的項目的資產(chǎn)及人員，可操作性不高。

應(yīng)注意的是，即使采用間接方式能夠解決對在建項目進行資產(chǎn)評估的問題，但在建項目還有繼續(xù)建設(shè)的需要，而TOT模式下授予社會資本的是運營、維護和用戶服務(wù)的權(quán)利，實際需要與授權(quán)內(nèi)容不相符。

因此，不論采用直接方式或間接方式，TOT模式均不能成為在建項目的PPP運作方式。

根據(jù)《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》（財金〔2014〕113號）中的解釋，ROT模式是指在TOT模式的基礎(chǔ)上，增加改擴建內(nèi)容的PPP運作方式，即ROT模式涉及轉(zhuǎn)讓項目所有權(quán)或基于所有權(quán)而產(chǎn)生的權(quán)益。采用ROT模式的前提是項目可以采用TOT模式運作，但因項目需要改擴建，從而通過ROT模式授予社會資本建設(shè)的權(quán)利。

因此，在ROT模式下，除授予社會資本在TOT模式中的權(quán)利外，還授予社會資本建設(shè)的權(quán)利，可以滿足在建項目還需建設(shè)的需要。但是ROT模式下，項目本身應(yīng)當(dāng)為已建成項目。由此可以看出，ROT模式也不適用于在建項目的PPP運作。

當(dāng)然，有業(yè)內(nèi)人士提出，采用TOT或ROT時可以進行經(jīng)營權(quán)/所有權(quán)的預(yù)授權(quán)/預(yù)轉(zhuǎn)讓，因為在建項目未來的所有權(quán)人是相對確定的。但此種考量下，項目運作是否符合法律規(guī)定，特別是符合國有資產(chǎn)監(jiān)督管理的要求尚存爭議。

至于其他的存量項目運作方式，如委托運營、管理合同等，授權(quán)范圍較TOT模式和ROT模式而言更為狹窄，且無化解地方政府性債務(wù)風(fēng)險的功能，故本文不另做論述。

結(jié)合上文的分析，筆者建議在建項目采用BOT方式運作，將在建項目視同為新建項目，由社會資本承擔(dān)在建項目的續(xù)建、融資、運營維護等風(fēng)險。

五、BOT方式下在建項目的特殊性

盡管BOT模式可以解決在建項目采用PPP模式運作時政府方未取得項目所有權(quán)的問題，但是仍有不少細節(jié)影響在建項目的PPP運作。

?在建項目現(xiàn)有施工合同的處理

社會資本組建的項目公司需承擔(dān)項目的施工費用，但現(xiàn)有的施工合同主體為政府方和施工企業(yè)，項目公司對施工企業(yè)無支付義務(wù)，同時也沒有基于施工合同的相關(guān)權(quán)利，如監(jiān)督施工企業(yè)施工等。因此，為使項目公司能夠約束施工企業(yè)的行為，政府方應(yīng)與施工企業(yè)協(xié)商將施工合同中政府方項下的權(quán)利和義務(wù)轉(zhuǎn)移給項目公司，如此項目公司也可以在支付施工合同款時獲得增值稅進項稅額，以抵扣項目進入運營期后發(fā)生的增值稅銷項稅額。至于項目公司成立前已經(jīng)支付的施工合同款的處理，如政府有回款需求的可以將該款項計入PPP項目的前期費用中，由項目公司支付給政府方。

?在建項目中已建部分的風(fēng)險承擔(dān)

從在建項目的定義可知，在建項目必然存在已經(jīng)建設(shè)部分，BOT方式下，項目的建設(shè)風(fēng)險由項目公司承擔(dān)（本文假設(shè)PPP項目均設(shè)立項目公司），且項目建設(shè)的質(zhì)量將影響項目公司的績效考核。對于已經(jīng)建設(shè)部分的風(fēng)險如何承擔(dān)，根據(jù)風(fēng)險是否能在投資競爭階段被準(zhǔn)確識別和評估，可采用的方法如下：

一是將已經(jīng)建設(shè)部分風(fēng)險進行現(xiàn)狀轉(zhuǎn)移。社會資本在參與投資競爭時需做好盡職調(diào)查，充分評估對已建部分的質(zhì)量及風(fēng)險，政府方應(yīng)向社會資本提供必要的建設(shè)資料。自項目公司承接施工合同中政府方的權(quán)利義務(wù)之日起，已經(jīng)建設(shè)部分的風(fēng)險由項目公司承擔(dān)。

二是對已建設(shè)部分的風(fēng)險承擔(dān)設(shè)置寬限期。在寬限期內(nèi)，項目公司可以對已建部分（尤其是社會資本在投資競爭階段的盡職調(diào)查過程中因時間或場地準(zhǔn)入限制不易發(fā)現(xiàn)的隱蔽工程）的質(zhì)量及風(fēng)險進行全面評估，需要整改的由政府方完成，相關(guān)費用由政府方承擔(dān)。已建成部分的風(fēng)險自寬限期屆滿之日起由項目公司承擔(dān)。

當(dāng)然，在建項目采用BOT方式運作時還存在其他實操的細節(jié)問題，如項目前期工作手續(xù)變更至PPP項目法人等，因篇幅有限，不再贅述。

總之，在建項目因工程物理上未完工狀態(tài)導(dǎo)致資產(chǎn)價值和風(fēng)險未定，這與PPP項目運作時通常追求邊界清晰、價值明確的要求相矛盾。因此，政府方對處于在建工程狀態(tài)的項目轉(zhuǎn)用PPP模式運作應(yīng)保持謹慎，對運作方式及操作細節(jié)應(yīng)深入論證，因項目制宜。

六、結(jié)束語

筆者在文中的分析是基于自身有限的項目實操經(jīng)歷和對PPP模式的認知所得，而PPP運作方式的內(nèi)涵在不斷的發(fā)展變化，在建項目所適用的PPP運作方式可能存在更新論證的需要。同時，由于目前公開市場上可見的在建項目PPP案例資料有限，可供查閱的理論研究成果也相對較少，個人認識難免有片面之處。隨著存量項目采用PPP模式運作的數(shù)量增多，就在建項目PPP運作方式的選擇及相關(guān)重點難點問題的思考、研究和討論也會越來越多，相信會對開展此類項目的實操工作有所助益。